侵权与违约的经济学分析

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1、侵权与违约的经济学分析「内容提要」任何社会都存在侵权和违约，违约也是一种侵权。现代市场经济的有效性不在埏于消除侵权和违约，而是从娴效益最大化出发来认定侵权裁和违约的责任归属及其大小缕，并对侵权和违约提供一套⑩完整的补救或赔偿制度。对ⅸ侵权的补救常常采用惩罚性纾赔偿原则，对违约的补救则熳常常采用补偿性赔偿原则。撞但考虑到存在一种“有效违狨约”，因此对违约也必须辅赢之于惩罚性赔偿原则。由法荤律认可的对违约的赔偿方式桴有三种：一是由契约双方指免定赔偿额；二是“法律补偿胶”；三是“衡平救济”。第缛一、三种方式对于

2、保护契约∩当事人的权利是非常有效的净，但容易造成一定程度的效率损失；第三种方式成本较忄低，但对当事人权利的保护潘却不总是有效的。「 正仨 文 」一、侵权、违约愠及责任侵权和违约在现行栈法律上被视为两种不同的行漤为。侵权在法律上的专门涵义是：一种发生在无合同关や系当事人之间的、违反公共搂行为规范的致人损害的行为锏。贝勒斯依据心理条件将侵档权行为分为故意侵权、过失妈侵权和依“严格责任”侵权肭三种类型。故意侵权是指行震为龋望某一结果发生或相信翻该结果会真实确定地出现。啁如非法入侵归他人所有的土慈11/11地

3、等。过失侵权是指一个人圉过失地或粗心大意地致人损囔害，它不要求行为人对于损黉害的可能性有实际的意识，贰只要求他应该意识到损害的不合理危害，其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作逻为。如夜晚被强盗追赶的某杏个人仓皇闯入他人住宅等。依“严格责任”侵权是指一炒个人既非故意又非过失却仍靖然伤害了他人。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边捌人行道上的岩石，即使他给顽予了合理的注意，但仍伤害硷了他人。相对于侵权，违约法的含义则简单明了。违约，黢顾名思义，是指有合同或契翌约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约

4、破坏或酽违反而对另一方造成直接或哳间接的损害。侵权和违约在一个人治社会或法律不健吝全的社会里是屡见不鲜的，狻而在一个法治社会里则少得诈多。问题不在于一个社会有宇无侵权和违约现象，而在于呙侵权和违约的责任清晰与否忡。毫无疑问，在人治社会里，侵权和违约的责任是不清真楚的，甚至在相当大程度上目把责任推给了受害人。相反症，在法治社会里，侵权和违附约的责任无可质疑地是侵权阂人或违约方。当然，责任的豆程度要视侵权和违约的具体迩性质而定。尤其对于三种类型的侵权来说，侵权人承担此的责任是不同的。例如，故容意侵权人必

5、须承担他对他人栉造成的所有利益损失的补偿＠责任，包括人身利益、财产≈利益、隐私利益和声誉。而过失侵权人则一般只承担他给别人造成的所有利益损失猱的一部分，如声誉利益可能赈只得到部分补偿，隐私利益訇11/11则完全得不到补偿。科斯在其《社会成本问题》中曾阪对侵权行为法中的损害补偿拾责任归属问题进行了开创性的经济学分析。以铁路公司め的火车因其奔驰时火星外溅傧而对铁路附近农民的木材造餍成损失为例。20世纪初，－庇古在其《福利经济学》中熘针对英国法律规定铁路公司篾不负补偿责任这一事实，认午为木材的损失是一种

6、社会成扃本，铁路公司应内化这种成萼本，否则就会鼓励更多的不瑟负责任的火车行驶。庇古主嫠张政府用征税方式来迫使铁路公司内化这种成本。科斯┭则认为，庇古并没有弄清楚招社会成本与侵权行为的责任归属之间的内在联系，他将à问题视为甲给乙造成了损害，因而问题是如何制止甲。硒但这是错误的。实际上，损材害都是双向的，火车行驶对祓木材主造成损害，而禁止火靶车行驶却对铁路公司造成损忒害。因此真正的问题是：是核制止甲损害乙，还是制止乙损害甲，关键在于如何能够锂避免较严重的损害。科斯强错调：在由法律调整权利需要岘成本的条

7、件下，立法机关或唁法院对有关侵权责任的裁决，应以促进社会资源配置效走益的最大化，或者以社会成妈本的最小化为出发点。科斯汰的理论不仅开拓了一种新的鼷思想方法，而且揭示了现代簦侵权行为法中损害赔偿责任贝形式的一种变化趋势：从单跌纯由加害一方负绝对责任转蘸变为由双方共同分担责任，遏甚至由受害方单方面承担全部责任，具体由何方负责及责任大小则要取决于如何能轫够实现效益最大化。11/11违约夜的责任主体是非常明确的，ⅶ即只能是违约人。这里的关勖键是违约金的确定问题。巴能顿认为违约人的违约金不应蜀低于守约人的预期

8、利益。巴邓顿关于违约金的确定方式是将合同法的传统理论经济学卩化，但他没有触及经济学分讧析的实质-如何从效益最大懒化出发来认定违约及其责任孛大小。波斯纳的分析则前进蚤了一大步。他将违约分为机喈会主义违约和非机会主义违筮约。对于前者应予以严厉惩礞罚，对于后者则按巴顿的方诲式支付违约金。但是，机会酡主义违约和非机会主义违约Ｅ有时是难以区分的，为此必撷须付出一定的成本：严厉的⒀惩罚措施更是很费成本。要糸使对违约的补救能够促进效暨益最