试论我国政府采购领域竞争评估制度的引入

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1、论公平竞争审查在我国政府采购领域的适用**国家社科基金项目“竞争性国有企业改革的法律困境与出路”（12BFX088）；中国法学会2015年度部级研究课题“经济新常态下竞争秩序的司法规制与维护”（CLS（2015）D099）。袁野孙晋，安徽六安人，法学博士，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任，武汉大学法学院教授、博士生导师；袁野，湖北十堰人，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员，经济法专业研究生。【内容摘要】政府采购是实现我国政府职能的一项重要制度,实践中由于缺乏有效规制及监督乏力，政府采购领

2、域存在大量限制竞争行为，使得制度目的难以实现。适用公平竞争审查制度，能够规范政府采购中政府的行为，使政府对政府采购领域竞争的限制降到最低。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，明确提出在政府采购领域应当实施公平竞争审查，但审查内容的选择、审查对象的确定还没有明确的规则，审查程序、审查标准也亟待完善。只有在制度层面解决了这些问题，公平竞争审查制度才有可能在政府采购领域得到具体适用并发挥其应有作用。【关键词】政府采购限制竞争公平竞争审查政府采购制度的初衷，本在于强调政府出于公共需要作

3、为消费者参与市场交易从中取得商品或者服务，节约财政资金，维护市场公平竞争。然而，现代社会政府采购数量急剧增长，政府当仁不让地成为市场中最大的消费者，政府采购领域成为供应商之间展开竞争的“角斗场”。由于缺乏和政府采购法相适应的完善政策环境，法律的可操作性较差，对政府采购行为约束力不强以及监督机制不健全，政府权力寻租便有了得以滋生和蔓延的土壤。随之而来的，是政府采购实践中存在的各类排除、限制供应商参与竞争或公平参与竞争的限制竞争行为。公平的竞争环境才能保证政府采购人将合同授予最具有竞争力的供应商或者中小

4、企业供应商，从而达到公共利益的最大化任超：《论我国政府采购竞争规则的完善》，载《商场现代化》，2008年第28期。。政府采购制度的有效实施亟待公平有序的市场竞争环境。2016年6月14日，国务院出台《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），7月1日开始实施，这标志着我国公平竞争审查制度正式建立。《意见》明确提出，政策制定机关在政府采购领域的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》指出：“行政机关

5、和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。”公平竞争审查制度，能够规范政府采购中政府的行为，使政府对政府采购领域竞争的限制降到最低。一、我国政府采购领域政府限制竞争行为分析（一）政府采购中的政府限制竞争行为政府采购中的政府限制竞争行为，主要有两个表现：一是在同等条件下不愿意或者不积极采购中小企业的产品和服务，二是在政府采购

6、过程中存在的大量行政垄断行为。其中，第二种行为即行政性垄断行为，是市场经营者依赖或借用行政机关或公共组织滥用行政权力，限制市场竞争的行为孙晋：《现代经济法学》，武汉大学出版社2014年版，第164页。。行政性垄断对市场竞争的危害最为明显，本文主要针对该行为展开。在我国政府采购实践当中，常见的行政垄断行为主要有以下几类：第一，地区封锁。此种行为一般表现为一些地方政府出于地方保护或者是自身利益的偏狭考量，利用行政权力直接排除、限制外地供应商参与到本地政府采购中，或是限制本地供应商参与外地政府采购活动，亦

7、或是在非招标性政府采购环节中直接指定供应商。第二，区别对待供应商。为鼓励公平竞争,《政府采购法》规定,对供应商的审查,只能限于供应商履行法定义务如依法缴纳税收和社会保障资金与履行采购合同所必须的条件两方面审查,但不能借审查之名行排挤供应商之实。吉淑英：《政府采购中损害公平竞争行为的认定》，载《华北工学院学报》，2003年第4期。而实践中，采购人往往除了审查以上两个方面之外还会综合考量供应商的财力、行业身份、地域等情况，进而发布含有不合理条件或要求的资格预审文件，使得一部分潜在供应商不能公平地参与到政

8、府采购招投标中。第三，指定交易对象。实践中，一些地方政府在供应商中标后，要求中标者与其指定的经营者进行交易，例如强制中标供应商必须购买其指定经营者的某类商品或服务，为中标供应商指定原材料及其他商品或服务的生产厂家、销售厂家等等。该类行为虽然没有直接破坏政府采购市场的竞争秩序，但却对政府采购市场的上游或是下游市场的竞争秩序造成极大的破坏，限制了其他经营者在相关市场公平参与竞争的权利。第四，信息壁垒。该行为主要是指采购人在招投标信息发布时，设置各种障碍，使政府机关“理想”