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《从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考关键词:民事责任/强制性/债 内容提要:在古代法上,民事责任最纂为本质的特征是强制性。随环着社会的进步和文明的发展醭,民事责任的强制性逐渐淡镩化,并最终退到强制执行法信领域。强制执行法属于公法疆,而非私法。作为私法概念∩的民事责任的最后归属是债耩,民事责任是债的一种存在荜形式。 一、问题的提出 依学界通说滤,民事责任是民事主体违反闼民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反知的义务不同,大致可分为违皆约责任与侵权责任两大类型碍,前者是违反契约义务应承喳担的法律后果,后者是违反盖一般性法律义务[1
2、]应承蜕担的法律后果。 关于ぇ民事责任的性质,现今学说及立法例主要有两种。一是雨债务说,认为民事责任的本耠质是一种债务,“其所谓责42/42任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务,亦称为ズ第二次义务”[2]。自罗篑马法以来,传统私法学及多陟数国家或地区的民法典均采违取债务说。此说在立法上表ū现为,侵权责任及违约责任罢均作为债的类型或内容,被迁安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[3]我国囡学者也有持债务说的,认为粢民事责任是一种特别债[4苘]；多数民法教科书也把侵觚权行为作为债的发生根据之徵一予以介绍。 二是责任独立说,认为民事责任独ぽ立于债务,
3、我国1986年颁布的《民法通则》采取的悟是责任独立说。该法在债权削之外,设民事责任为独立一墉章,规定了民事责任之一般蹀规范及侵权责任和违约责任骄。 根据《民法通则》兜第84条和第106条的规玩定,债是按照合同的约定或搌法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系缬,公民、法人违反民事义务┠则应承担民事责任,“对债洛务与责任作出了严格的区分”[5]。《民法通则》所时确立的立法例备受一些学者艇的赞许和推崇。[6]这些⒋学者所以推崇责任独立说,孝主要是认为责任不同于债务,责任具有国家的强制性,而单纯的债务并不具有国家圣强制力[7][8]。 42/42对
4、于民事责任性质的不同学莞说及立法例,理论上究竟应如何评价？尤其是应如何评殆价我国《民法通则》所确立凝的立法例？这在当下我国民辊法典的理论研究中,尤显得Э意义重大。在我国民法典编前纂理论的讨论中,关于是否﹃应维护传统的债法体系,换ア言之是将侵权行为纳入债法拢体系,还是侵权行为法独立觳于债,存有争议。有的学者梆继续推崇《民法通则》所确钙立的立法例,主张侵权责任固应独立成编[9]；有的学罕者虽然反对合同责任从合同栗法中独立出来,但仍认为民兰事责任的概念是《民法通则咛》的创举,应予保留,因而溲主张在民法典总则编规定民岍事责任的一般概念和原则[殪10]；也有的学者主张
5、维欤护传统债法的体系,将侵权背行为保留在债法体系里。[辅11]这些不同的主张,都ワ与对民事责任的性质的不同灭认识有关。 在关于债§法体系的安排问题上,笔者病亦主张保持传统债法体系的┄完整性,反对侵权法的分立均[12]。 这也表明蚯笔者并不赞成《民法通则》孢所确立的民事责任的立法例离。作为本议题研究的组成部蔹分,本文将从民事责任的性艰质这一更加基础的层面,考嘭察其固有意义及其变化,揭盲示民事责任从“强制取得”到对债的依归的发展演变过程,从而揭示现代法中民事题责任所具有的债的本质属性咤42/42,以阐明维护传统债法体系牒的合理性。 二、民事说责任的固有意义 依
6、学め界通说,古代罗马并无独立娼的责任观念,责任归属于债,与债务没有严格的区分；迳区分债务与责任,主要是日恭尔曼法学的贡献[13]。 在罗马法上,债这个词癯的意义是“法锁”。优士丁胧尼《法学阶梯》称:“债是蓿依据国法使他人为一定给付茇的法锁”。“法锁”之义,燥在早期的罗马法里,不仅意味着债务人应履行给付的义喳务,债权人有权接受此给付兖而获得一定的利益；而且意诞味着当债务人不履行债务时琥,债权人可以羁押债务人,觑加以奴役、买卖甚至将其杀媒死。后来随着社会的发展,遘这种对债务人采取的野蛮的被惩治措施逐渐被废除,取代人身强制的是对债务人的财怯产采取强制措施,以保
7、障债堤权人的利益。无论是对债务哲人的人身采取行动,还是对贫债务人的财产采取强制措施軎,对于债务人来说,其不得激不承担此人身或财产的不利竟后果,这已经进入责任的领域,属于责任的问题。因此冷,罗马法上之债这一概念是包含着责任的,责任是债的フ42/42构成内容。不仅如此,作为箱责任之重要类型的侵权责任狠,在罗马法上也属于债的范板畴。罗马法史的研究告诉我谱们,在罗马法上,债的真正尕起源是“私犯”。彼德罗·饶彭梵得在《罗马法教科书》ワ一书中,多次提到:“罗马秤债的历史起源产生于对私犯Μ的罚金责任”,私犯“是产憧生债的真正和唯一的渊源”鹈[14]。由此可见,罗马┡法上
8、,作为义务违反的法律歌后果,无论是违反
