再论新刑法的局限与缺陷.doc

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1、再论新刑法的局限与缺陷拙文《刑法典应力求垂范久远-论修订后的《刑法》的局限与缺陷》在《法学》1997年10月号发表以后，幸读者垂注，来信提出了许多批评或补充意见，非常感谢。有的读者希望就文中某些问题进一步加以讨论，有的读者甚至直接提出一些问题希望我再加说明。《法学》的编者们也慨允我就前文言而未尽之部分再为一文。感于读者及编者们的厚爱，我不揣冒昧，再发以下议论。　　一、关于立法指导思想　　制定刑法典，就中国历史文化传统而言，是历朝历代最庄严的大事之一，被视为“肇定国基、开创太平”之伟业。铸刑书于国鼎，竭力追求制定一部百世不刊、垂范久远的良法，是中国历代立法者的最典型的

2、立法指导思想之一。这一指导思想，当为今日刑法典所借鉴。制定一部跨世纪的刑法典，当然应竭尽全力追求科学完备，立百代良规。正是本着这样一种指导思想，我在前文里对我们的新刑法典提出了比较多的批评。有的读者来信说我的批评太苛刻，说我未充分考虑到中国国情。我并不完全同意这种批评。立法定制，应当心存久远，还是心存临时？古人云：取法乎上，仅得取中；取法乎中，斯为下矣。立法之时，若无垂范久远之念，心存临时之意，则立法效果可知。我不反对关注眼下的实际情况，我也不认为可以立一劳永逸无需修改之法。但我认为，睿智的立法者应能从眼下的临时的现象中总结出适用于未来的长久的规律，制定出既合暂时又

3、可长久的规则。这并不是苛求立法者。建国已五十年，不应再是因陋就简“约法三章”之时。社会文明的全方位进步，应已为一部垂范久远的刑法典提供了文明基础。此时若再过分以眼下的“国情”为由着意为眼下的社会暂时现象立法，理由虽充分，但无异于追求立“朝令夕改”之法。因为眼下的暂时现象会很快因时间流逝而变化，但现象背后的规律则会长久不变。不以规律为立法要旨，而以因应特定现象为立法要旨，不可谓之明智。这一点，在前文里已有论述，下文的论述将进一步提出例证。　　二、关于市场经济秩序中的姓“社”姓“资”之辨　　新刑法典第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，比原刑法同章标题多了“市场”二字。

4、这种改动，因应了我们从计划经济转变到市场经济的变革。但是，为什么一定要在刑法的这一章标题上加上“社会主义”这个定语呢？在分则十章中，仅此一章有“社会主义”这种政治意义的定语。似乎仅此一章中的犯罪最具有政治性，对国家政治秩序危害最大，叫人难以理解。“反革命罪”一章能改成比较中性且长久的“危害国家安全罪”，没有改成“破坏社会主义政治秩序罪”，则平常人们认为最不具政治性的经济犯罪实在没有必要加以“破坏社会主义……秩序”之评定。前文我曾引小平同志“计划和市场不是社会主义与资本主义的本质区别”的论断来支持我的观点。有的读者来信说我并未论述清楚，只借小平同志的话去压人，其实不是

5、这样。我认为，旧刑法典在这一章标明“破坏社会主义经济秩序”是有道理的，新刑法典再标明“社会主义”一语就没有必要了。因为旧刑法典产生于“文革”7刚刚结束之际，那时还是计划经济时代，人们公认计划经济等于社会主义，因而规定了“投机倒把罪”、“伪造或倒卖计划供应票证罪”、“破坏集体生产罪”等“破坏社会主义经济秩序”的罪名，因此标题与该章中内容相符。在新刑法中就不是这样。我们可以认真地查对一下，看看有哪一条仅是“社会主义刑法”所禁而资本主义刑法不禁的行为。坦率地说，没有一条不是资本主义刑法也禁止的犯罪。该章91条条文所定的犯罪，都破坏了基本的市场秩序，都不具备“反社会主义”或

6、“破坏社会主义秩序”的特定属性。有的读者也许要问，宪法总纲不是明文规定“国家实行社会主义市场经济”吗？刑法典这样规定有何不可？诚然如此，但宪法此条并不是刑事立法的直接依据，仅是国家基本政纲的宣示。作为刑事立法直接依据的是宪法第15条的另外一句话：“国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。”依什么法？当然主要是依据刑法。可见，一涉及刑法这种需要具体操作的法律，宪法就改采严格的法律用语，而不提“扰乱社会主义市场经济秩序”。事实上，新刑法典中所定的制造销售伪劣商品、倒卖车船票、走私、金融诈骗等等犯罪，不可能追究其有无“反社会主义”或“破坏社会主义”的属性。既然如此，何

7、必徒增“社会主义”一语使人产生“政治性犯罪”之疑虑而贻将来必将修改之急忧呢？若说在中国破坏经济秩序就是破坏社会主义秩序的一部分，则新刑法分则每一章都可以在各自标题上加进“社会主义”一语。立法之时实在应必存久远。　　三、关于“危害国家安全罪”　　以“危害国家安全”取代“反革命”概念，标志着我国刑法观念步入国际化、现代化的起跑线。这也是“心存久远”的重要标志，因为只要还有国家和法律，这一提法就无需实质改变。但是，应该看到，新刑法典在这一改革方面并不彻底。我们知道，舍去“反革命罪”概念，旨在与全球各国国事罪概念一致。既然如此，为什么仍然要在新刑法第2条、第13条、第1