商法通则立法探析.doc

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1、商法通则立法探析　　摘要我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法,即“商法通则”。商法通则与其它单行法都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。“商法通则”已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为“商法通则”作为商法领域的统帅,虽然方向明确,但是路径并不十分清晰。事实上,“商法通则”不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。“商法通则”的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,捋清商法的脉络机理,

2、完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。　　关键词商法通则特别法商事关系　　　　一、我国学者对商事立法的态度　　中国法学会商法学研究会2007年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制定与商法体系的完善,主要是对商法通则立法的必要性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。显然,“商法通则”问题是本次年会讨论的一个中心,它是继2004年年会初次研讨之后的第二次研讨。虽然讨论中有不完全相同的观点,但多数人认为,一方面制定民法典,一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时,将单行商事法律区分为通则性的商事法律

3、和一般性商事法律。这种立法体制既有实践需要,又有理论基础。大家也认为,商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,同时又区别于这些单行法律,可以单独适用。商法通则所提供的商事法律规则,是其它单行商事法律未曾提供而又很必要的一般性规则。它是商法中具有一般法意义的商事法律,但不取代民法在私法领域中的一般法地位,它仍然与其它单行商事法律一起作为商法,是民法的特别法。同时,商法通则既不是国外的“商法典总则”,因为我们没有商法典,且“商法典总则”满足不了商法通则的要求;也不采民法通则模式

4、,因为民法通则是残缺不全的“民法典”,而商法通则不是商法典,也不是变相的商法典。今后的任务不是再重复讨论商法通则的必要,而是通过调研做一些扎扎实实的工作。　　目前,商法一般法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。笔者认为,作为我国商事领域内的一般法律的名称,“商事通则”或“商法通则”都有其可取之处,商法学界习惯于“商事通则”的提法,考虑到与我国现行《民法通则》相一致,该法律直接称作《商法通则》较好。4　　所谓商法通则,是指商法中不属于公司、证券、破产、票据、保险、海商等各单行法律,而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中

5、,主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(例如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等。　　近年,学者提出我国可选择的商事立法模式有三种:第一,制定商法典,调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为,“只有民法、商法分别立法,才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法,至少是一个不该有的语义上的错误”,不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;第二,制定民法典,统一调整民商事关系,将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。倡导此观

6、点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”;第三,制定民法典,调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律,同时制定商事通则或商法通则。有学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式,均可以在大陆法系国家找到立法例。第三种立法模式,境外无立法例可供直接借鉴,需要总结我国自己的实践和理论。　　本文无意对制定“商法通则”的必要性、合理性等问题着墨太多,亦无意再对“民商分合”的争议进行评述。对于这些问题或争议,商法学界已有许多优秀的成果面世。本文将在承认我国制定“商法通则”具有充分必要性与合理性的前提下,探讨我国“商法通则”应当采用的体例结构和内容问题。　　研究“商法通则”的体例结构

7、和内容是具有重要意义的。我国在法律传统上接近大陆法系国家,非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所以,制定“商法通则”的首要问题就是其体例结构问题。在我国法学传统观念上,“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念,也是妨碍商法独立性的困难之一。所以,妥善安排“商法通则”的结构内容问题,可以避免关于制定“商法通则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。一般的立法技术决定了“商法通则”体例结构和内容问题的重要性。一般来说,立法时先确定法律内部的大致框架,再确