论卖方根本违约下风险转移问题

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1、论卖方根本违约下风险转移问题摘　要：在国际货物贸易中，风险是指货物在生产、运输、储存等环节因火灾、盗窃、渗漏等原因发生的意外损毁和灭失；而风险转移，实际是承担风险损失的转移。《联合国国际货物销售合同公约》是调整国际货物销售合同的统一私法规则，对其中第70条关于卖方根本违约下风险转移规定的理解，我国学者意见不一。通过阅读相关著作及文献，结合相关案例对各观点进行分析比较，明确风险转移的内涵，即在卖方根本违约情形下，买方宣告合同无效，风险损失回转于卖方，若采取其他救济措施则自担风险。继而从理论与实务两方面加以阐释。明晰卖方根本违约时的风险承担问题，维系了《公

2、约》的意思自治、交易安全的宗旨，有利于司法实践操作，以期促进国际货物贸易在我国的发展。关键词：根本违约；风险转移；救济措施；风险回转中图分类号：DF0　　文献标志码：A　　文章编号：1673-291X（2012）17-0170-03一、问题的引入卖方甲公司与买方乙公司订立买卖大米的国际货物买卖合同，约定适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）调整。卖方按CIP条件向买方提供111000袋大米，新麻袋包装。卖方按规定的时间交付了货物。到货后买方检验发现，货物是600袋三级大米和400袋一级大米，其中400袋一级大米中已有150袋在运输途中受

3、海水浸湿发生霉变。卖方违反合同的约定，将1000袋一级大米换成600袋三级大米和400袋一级大米，给买方造成了损失。也就是说，卖方违反合同的结果，使买方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，此时卖方构成根本违约。①对于600袋三级大米，买方有权要求卖方提供600袋一级大米以替代之，学界并无异议。但是，150袋一级大米意外灭失的风险是否发生转移？买卖双方的风险责任又如何具体划分？学术界仍存在不同见解。风险（Thechanceofinjury，damage，or11lose），指货物在生产、运输、储存等环节发生的火灾、盗窃、腐烂变质

4、等意外损毁或灭失。风险转移即指对风险损失的承担转移[1]。风险转移制度核心内容是风险转移的界限如何划分[2]，学界通说至少有以下两项主要原则：一是当事人意思自治原则，即当事人有权约定风险转移的时间、地点和方式；二是交付主义原则，即风险随货物的交付而转移。交付可以是实际意义上的交付，即有具体的货物交付行为发生；也可以是虚拟或象征性的交付，即法律意义上的控制权的交付[3]。《公约》在第三部分第四章用5个条文对风险转移从不同方面做出了规定。其中，对第70条卖方根本违约下风险移转问题，我国学者在理论上仍有分歧，并且在实务上经常发生这样的案例，故应当对其进行深入

5、探讨。笔者通过阅读相关著作文献，比较我国学者的不同观点，力图探析《公约》第70条的实质内涵和更为贴近《公约》的宗旨，便于司法实践中的操作，促进国际经济贸易的发展。二、观点的界定：对于《公约》第70条的不同理解《公约》第70条：如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。本条适用于卖方履行合同有严重缺陷构成根本违约，并且所交付的货物遭遇到风险损失。对该情形下风险是否发生转移的问题，我国学界主要存在以下三种观点：第一种观点是“风险不转移说”。该观点认为，即使卖方构成根本违约，风险仍不发生转移

6、，风险责任依旧由卖方承担，但并不影响买方行使救济权[4]。第二种观点是11“风险转移说”。该观点认为，依据《公约》规定，风险随卖方交付货物而发生转移，即便卖方根本违约，买方也应承担风险损失，并只能在承担风险的前提下采取《公约》所允许的救济措施[5]。第三种观点“区别说”则认为，风险移转与否因买方采取的救济措施不同而存有差异。在该观点内部，学者对买方采取的救济措施不同是否导致风险回转又有不同见解。第一种理解（简称为子观点A，下同）认为买方只有宣告合同无效，才使风险回转于卖方。倘若买方采取其他救济措施，则应自承风险[6]。第二种理解（简称子观点B，下同）认

7、为，买方如果宣告合同无效，风险并不发生回转；只有买方要求交付替代货物时，则风险才由卖方负担[7]。宣告合同无效的后果是恢复原状，如果标的物已毁损、灭失，买受人就不可能返还财产，因而由买受人承担风险。综上所述，学者们的观点对风险责任如何归属分歧较大。“风险不转移说”与“风险转移说”的意见完全相反。前者认为，在卖方根本违约的情形下，风险损失应由卖方承担，而后者认为，根本违约并不影响风险的正常转移，买方只有在承担风险的前提下采取救济措施。“区别说”认为，卖方根本违约不影响风险的转移，但买方采取不同的救济措施会产生风险承担的结果不同：子观点A认为，仅因宣告合同

8、无效致使风险回转于卖方；而子观点B认为，仅交付替代货物这一主张可导致风险回转。由此可见，各家观