中国违宪审查制度之建构的研究

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1、中国违宪审查制度之建构　　范进学　　【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度;违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性;违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立宪法法院，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。　　一、中

2、国违宪审查制度之评析　　我国有无违宪审查制度?对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立;有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。　　我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院

3、制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例;(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和

4、行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。”显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。第二，存在违宪审查的程序。根据《立法法》第90条和91条之规定，(1)有权向全国人大常委会提出

5、书面审查要求的主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会;此外，其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。(2)由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。(3)制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。(4)对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的

6、意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。　　不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：　　第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，

7、具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。其危害具体有二：(

8、1)对法治和宪治是一种严峻的挑战。法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免