哈特最后的反击——哈特后记

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1、哈特《法律的概念》后记谌洪果译前言本书初版于三十二年前。自那时以来，法学和哲学的关系愈加紧密，法律理论学科在这个国度和美国都获致长足的发展。即便在学院派法学家和哲学家中间，批判本书主要学说的人至少和信服它们的人一样多，但我仍然乐意认为，这本书有助于推动这种发展。无论怎样，实际情况是，尽管我写此书的初衷是以英国大学生为读者，但它却得以更广泛地发行，并且在英语世界和数个有该书译本的国家中，产生大量批判性的附属评论文献。大部分的这类批判文献由法律和哲学期刊上的文章构成，但除此之外，还出版了许多重要书籍，它们以本书为批判的靶子；或者把它作为阐明批判者自身法律理论

2、的出发点。虽然我曾经对我的某些批判者作出过一些回应，特别是对已故的富勒教授[1]和德沃金教授[2]，但迄今为止，我仍未对任何一位批判者作出普遍和全面的回答。我宁愿旁观这场还在进行的极具启发的争论并从中学习。卷入这场争论的某些批评者之间的观点歧异，并不亚于他们和我之间的差异。但是，在这篇后记中，我将试图对德沃金极力主张的某些范围甚广的批评意见作出回应。这些批判见之于他在《认真对待权利》（1977）和《原则问题》（1985）中收入的许多影响重大的文章，以及出现在他的《法律帝国》（1986）[3]这本著作当中。我之所以在这篇后记里将主要焦点放在德沃金的批判意见

3、上，是因为他不仅论辩说本书中几乎所有的独特理论都是彻底错误的，而且他还对本书所蕴涵的有关法律理论及其它应当做什么的整个观念提出质疑。德沃金反对本书主要论题的各种论证，多年以来大体上是一致的，但在某些论证的实质内容和表达这些论证的术语上又存在一些重大的变更。在他早期论文中的某些显著的批判意见并未出现在他后期作品中，尽管它们没有被明显地放弃。然而，这些早期的批判意见却广为流传，影响深远。因此我认为对它们作出和他后期批判意见同等的回应是适当的。这篇后记较长的第一部分是有关德沃金的论证。而在第二部分我会考虑许多其他批判者的主张。他们认为我对某些论点的阐释不仅含糊

4、错讹，而且在某些关键点上，确实前后不一和互相龃龉。[4]这里我必须承认，在比我思虑所及之处更多的情形，我的批判者是对的，我也借这篇后记的机会澄清模糊之论，修订原稿中不融贯和矛盾的地方。一、法律理论的本质在这本书里，我的目标是要提供一种普遍性的、描述性的有关法律是什么的理论。它在这个意义上是普遍性的，即该理论并不系于任何特定的法律体系或法律文化，而是对作为一种复杂社会及政治制度的、具有规则之治面相的（从而在此意义上是“规范的”）法律寻求阐释和厘清。这个制度尽管在不同文化和不同时代呈现多种样态，也尽管在其周围聚集着许多有待澄清的误解和困顿迷思，但它仍然有着同

5、样普遍的形式和结构。这一澄清任务的起点就是我在本书第三页所提到的，任何受过教育者都拥有的有关现代国内法律制度的显著特征的常识。我的叙述之所以是描述性的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么正当的目标：它不在道德或其它基础之上，寻求证成或推崇在我对法律的一般叙述中所显现出来的形式和结构，尽管在我看来，清楚理解这些形式和结构，对于向法律提出的任何有益的道德批判来说，都是一个前提性的准备。作为贯彻这种描述性计划的方法，我在书中反复使用这样一些概念：施加义务规则、授予权利规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在和外在观点、内在和外在陈述，以及法律效力。这些概

6、念使我们集中关注某些要素，通过它们，各种法律制度和法律实践可以得到拨云见日般地分析，并且还能回答在思索这些制度和实践后提出的有关法律的普遍性质的问题。这些问题包括：什么是规则？规则何以不同于单纯的习惯或各种惯常行为？存在着种类完全不同的法律规则吗？规则如何才能彼此关联？各种规则形成一个体系是什么意思？法律规则及其所具有的权威，如何在一方面与威胁有关，另一方面又与道德要求有关？[5]法律理论就这样被理解为既是描述性的又是普遍性的，它根本不同于德沃金所构想的法律理论（或者如他常称的“法理学”）的方案。德沃金的法律理论部分是评价性和证成性的，并且“指向特定的法

7、律文化”，[6]这通常是理论家自身所处的法律文化，在德沃金这里，就是英美法律文化。如此设想的法律理论的中心任务，德沃金称之为“解释性”[7]的和部分评价性的，因为该任务在于识别与法律体系中的既定法律、法律实践最相“适合”或融贯的原则，并为既定法律和法律实践提供最优的道德正当性理由，从而呈现法律的“最为亮丽的面貌”。[8]对德沃金来说，如此识别出的原则不仅是法律理论的构成部分，而且也是该法律本身未言明的部分。因此对他而言，“法理学是裁判的总括部分，是任何法律决定的沉默序幕”。[9]在其早期著作中，这些原则被简单地认为是“最健全的法律理论”，[10]但在他最

8、近的著作《法律帝国》中，他把这些原则及由其得出的特定法律命题描绘为“解释意义”中