[法律资料]通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度二

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1、通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度二　　(一)行政惯例被宣布违宪的政治后果轻微　　现行制度之下，如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者国务院行政法规、国务院部门规章、地方政府规章、地方性法规违反宪法，甚至仅仅宣布政府部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪，都可能产生难以预测的政治后果，产生巨大的杀伤力，这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定，会导致行政部门的权威遭受负面影响，可能导致影响政治稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期的缺失，某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度

2、或者具体规则，违宪的条款已渗透到政治权力和社会各层面，牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪，很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的，也不是更高的政治权力能够容忍的，一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。　　行政惯例不仅层级效力较低，规范的事务不甚重要，并且往往是不成文的，牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪，对它们的否定亦不会造成较为严重的政治后果。　　(二)对行政惯例的违宪审查阻力相对较小　　政治权力的强大，是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因，因此相

3、较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言，选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口，的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例，或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查，那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式，即使是成文形式的行政惯例，很多是规范并非重要的琐碎行政事务，因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪，并不会过多、过度的干预行政机关的行政事务，承受的阻力亦不会太大。　　其实在政治环境复杂的国家，要启动违宪审查制度，重要的也许

4、不只是制度，更需要一种“政治智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意的违背，联邦最高法院的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等‘午夜法官’得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威。可谓是以暂时的(甚至是有意的)让步换取了永久的实力”[6]因此在中国要想启动违宪审查制度，必须要从政治现实出发，不应以好高骛

5、远、求全责备的完美主义方法论试图一步到位的实现违宪审查。　　(三)步步为营的“路径依赖”效应　　“万事开头难”，中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足，但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口，而不是试图一步到位，即是基于起步的考虑，使其采取走循序渐进的道路来逐步发展，一旦通过对行政惯例的违宪审查启动了中国的违宪审查制度，即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例，但是这关键的意义在于：作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力，随着时间的推移和实践的发展，将产生一种制度的“路

6、径依赖”，而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力，随着政治情势的改变，待到时机成熟之时，将可以展现宪法规定的中国违宪审查制度的本来面目，同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统，笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。　　从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外，还有一个优点即：可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施，社会中违宪的情况是比较多的，如果立即实施全方位的违宪审查，并严格执行，将可能有

7、行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的，也不是一种正常的现象。　　四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤　　有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用，认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的根本原因。”[7]但是笔者以为，这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识，议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查，中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了民主选举有待发展外，更为根本的原因在于虽然宪法规定了各级人民代表

8、大会及其常委会拥有较多的职权，但是在实际的政治运行中，人大的权力处于虚置状态，这导致了人大代表与各级人大都没有动力(也许不是没有动力，而是没有实力)参与更多的政治活动，一旦人大开始有了切实的权力，它必然会有