“宪法立法适用论”存在的问题

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2、用论”存在的问题　　近年来，宪法适用问题成为宪法学界研究的热点，学者们争论的焦点之一是宪法适用主体问题。[1]　　对此，不少学者认为，立法机关而非司法机关承担着适用宪法的主要任务，立法适用应当是宪法适用的主要途径。首先，由于宪法规范具有原则性、概括性、抽象性，必须经由立法予以具体化，立法适用是成文宪法国家宪法适用的主要方式。例如，童之伟认为，“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用”[2];莫纪宏主张，“立法活动是宪法适用的主要领域”[3];刘国认为，宪法适用包括立法适用、行政适用和司法适用三种模式，而且，“宪法立法适用是宪法适

3、用中最高一级的层次，在一般情况下，这一活动是宪法行政适用和宪法司法适用的前提条件”[4].其次，由于我国不存在具有实效性的违宪审查制度，建立违宪审查的努力面临理论和实践上的重重阻力。在这一现实语境下，为了保障基本权利，学者们认为，通过立法将宪法规定的基本权利具体化为法律权利，是较为可行的权利保障路径。例如，吴建华、吕建高指出：“在目前的权利保障体制下，宪法权利只有通过下位立法的形式将其具体化为法律权利，才能得到有效的保障。也就是说，如果被具体化为法律权利的宪法权利受到侵犯，可以间接地通过普通的法律诉讼来进行救济，从而让侵权人承担相应的法律

4、责任；但是，如果宪法权利没有被具体化为法律权利而受到侵犯，那么，在特定的历史背景下所形成的宪法条款在司法中的非直接效力将很可能使得宪法权利得不到救济而形同虚设。”[5]　　总之，宪法除非由立法具体化，否则难以实施。“宪法立法适用论”对我国的法治建设也产生了一定的影响。在八二宪法公布施行三十周年之际，习近平指出：“全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。”也即，实施或适用宪法首先要制定完备的法律。关于宪法适用的概念，不同学者之间存在较大的争议。笔者认为，宪

5、法适用是指以宪法规定为标准对宪法争议进行评价并做出权威结论的活动。[6]　　从这一概念出发，立法机关依据宪法制定法律不属于宪法适用，而是宪法遵守。“宪法立法适用论”的初衷是解决宪法沦为“纸面上的法律”的窘境，将宪法实施或适用的希望寄托于立法机关及立法。从根本上来看，“宪法立法适用论”是对宪法与法律关系的一种认知：一方面，宪法原则、抽象，法律具体、可操作，宪法为立法提供依据，立法如同实施细则一般将宪法的规定加以落实；另一方面，立法机关制定的法律能忠实地将包括基本权利在内的宪法规范具体化，在立法具体化的过程中，不存在或者不用担心立法扭曲、违反

6、宪法的问题。笔者拟从以下三个方面分析“宪法立法适用论”存在的问题：第一，“宪法立法适用论”理论上的主要盲点在于，由民选代表组成的立法机关也是立宪主义要限制的对象，宪法的实施或适用不能依靠立法；第二，无论理论上还是实践上，通过加强基本权利立法的方式不足以充分地保障基本权利，反而是危险的、有害的；第三，原则性是宪法规范的特点而非缺点，由立法加以具体化并不能解决宪法虚置的问题，宪法的至上性体现在违背宪法的法律和政府行为无效。　　一、“宪法立法适用论”忽视了宪法对立法权的制约功能　　在成文宪法下，宪法和政府的关系、宪法和法律的关系可以概括为：宪法

7、先于政府并高于政府，宪法先于法律并高于法律。托马斯·潘恩说：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已经制定的法律办事，政府也以同样的方式受宪法的约束。”[7]　　立宪主义的基本精神可以概括为“限制权力、保障人权”.在限制权力方面，制约立法权恰恰是一个国家走向宪政的关键。民主是现代国家的合法性来源，也是宪法的基本价值之一。但是，多数也可能犯错，由民选代表组成的立法机关也

8、可能侵犯人权。　　如何防范民主蜕变为“多数人的暴政”,是美国“国父们”着力解决的问题。在他们看来，在君主制下，君主执掌的行政权是最危险的；但是在民主制下，立法机关则是最强势的，因而也是需要加以