设质背书的效力研究——兼及《票据法》与《物权法》

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1、设质背书的效力研究——兼及《票据法》与《物权法》设质背书，又称质权背书、质押背书、质背书或质入背书，是指持票人以票据权利设定质权为目的所为的背书。依他物权设定的基本法理，担保物权的设立除当事人之间存在担保合同之外，尚须践行一定的手续。对于票据质权[1]而言，这一“手续”是设质背书，抑或仅为设质票据的单纯交付，或曰票据质权的设立是否以背书记载“质押”字样为必要，不无疑问。对此，《物权法》与《票据法》的规定不一，相关司法解释相互矛盾，学者间更是见解纷呈。本文拟对这些矛盾作一整理，并就其中争议一陈管见，以求教于同仁。一、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论（一）《物权

2、法》与《票据法》及相关司法解释之间的冲突与矛盾《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”[2]《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据法司法解释》)第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质权合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可见，票据质权之设立应以背书记载“质押”字样为必要，设质背书是票据质权的生效要件。《物权法》第2

3、24条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”由此可见，《物权法》对票据质权是否以设质背书为要件未作规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第98条明确规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”[3]由此可见，设质背书是票据质权的对抗要件。综上，在不同的法律规范之下，设质背书或为票据质权的生效要件，或为票据质权的对抗要

4、件，直接导致法律适用上的冲突，[4]仅单纯交付而未作成设质背书的票据质权在《担保法司法解释》下是有效的；但在《票据法》之下却是无效的，当质权人基于质权行使票据权利之时，票据上除出质人以外的所有票据债务人均可以背书不连续、持票人无法证明自己权利合法为由对抗质权人的付款请求权或追索请求权，票据质权人的权利无从实现。上述法律条文之间的相互矛盾不仅引发了学术界和实务界的广泛争议，而且也给司法实践中相关纠纷的法律适用带来了困难，影响到了法制的统一。[5]（二）理论争议与实务主张如何解释和适用上述法律和司法解释中的不同规定，在理论及实务上存在三种不同的观点。第一种观点认为，设质

5、背书是票据质权的对抗要件而非生效要件，即以票据出质的，如无设质背书，持票人可以书面质权合同依法举证，证明其票据权利。此时，应当认定持票人享有票据质权，只是不得对抗善意第三人。如果票据持有人所持有的票据既无设质背书，持有人也无书面质权合同，应当认定不发生质权关系。[6]第二种观点认为，出质人与债权人订立了质权合同，并将票据交付给债权人，但未作成设质背书的，不成立票据质权，但质权人享有普通债权质权，即是以票据为权利凭证、以普通债权为标的的质权。[7]第三种观点认为，设质背书应当是票据质权的生效要件，而非对抗要件，出质人未作设质背书的，票据质权不成立，持票人不得基于质权行使

6、票据权利。[8]本文赞成第三种观点，以下依次论证，并对第一种观点和第二种观点提出反驳意见。二、设质背书的性质界定及其法律适用设质背书性质的界定是确定设质背书法律适用的基本前提，也是把握设质背书效力问题的关键。如果设质背书在性质上被界定为票据行为，则应优先适用《票据法》及其相关司法解释，票据质权的其他方面则适用《物权法》及其相关司法解释；如果设质背书在性质上被界定为一般法律行为，则应优先适用《物权法》及其相关司法解释，《票据法》及其相关司法解释则在不与前者相矛盾和在前者未作规定的情况之下才予适用。（一）设质背书性质的争议及本文的观点设质背书是一种票据行为抑或一般法律行

7、为？对此问题的不同定性直接关系到票据质权的设定方法和实现途径，并进而影响到当事人之间权义分配。[9]理论和实务上对此问题均存争议。第一种观点认为，以票据设定质权仅仅是一种普通的债权担保，是一般法律行为，并非票据行为，此时经设质背书取得票据的持票人就该票据享有的是质权，而非票据权利，只是持票人在实现质权时可以行使票据权利。[10]第二种观点认为，票据质权系权利担保性质，质权人因背书取得的仅是收款的权利，票据权利并未因背书而转移给质权人。[11]设质背书，是持票人不以转让票据为目的，在票据上设定质权以担保债务为目的的背书；而票据行为应当是以转让票据权利或