浅析区域一体化法律治理的三种模式

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1、浅析区域一体化法律治理的三种模式朱最新。基金项目：本文为北京大学软法研究中心重点课题“跨行政区域的软法之治”和广东外语外贸大学人文社会科学重点研究基地招标项目“跨行政区域治理的若干法律问题研究”的阶段性成果。作者简介朱最新（1968－），男，江西安福人，广东外语外贸大学法学院教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。内容摘要：区域一体化法律治理的模式问题是区域一体化法治研究的重要课题。硬法治理是美国州际合作的制度基础，软法治理是粤港澳经济一体化的次优选择，混合治理则是欧洲一体化的法律保证。不同区域选择不同法律治理模式，意味

2、着区域一体化没有统一的法律治理模式。各地区域一体化法律治理应该在遵循合法、平等互利、公开参与的基本原则基础上，从区域实际情况和实际需要出发，选择适合本区域区情的法律治理模式。关键词：区域一体化硬法治理模式软法治理模式混合治理模式一、引言20世纪以来，人类社会发生着巨大的变化：伴随着经济全球化而来的区域一体化正处于不断发展之中；伴随着西方福利国家公共管理危机和公民社会的不断发育以及非政府组织迅速成长而出现的公共治理正推动着社会治道的变革。同时，现代社会是一个法治社会。法律是社会治理的主要手段。美国法学家庞德曾指出：“在一个发达

3、社会中，法就是社会控制的最终有效工具。”【美】庞德，沈宗灵、董世忠译：《通过法律的社会控制、法律的任务》，北京：商务印书馆1984年版，第89页。因此，区域一体化的公共治理在一定意义上就是一种法律治理。在这样的历史背景下，研讨处于两大巨变交融之处的区域一体化法律治理的模式问题无疑具有重要的理论与现实意义。在正式讨论区域一体化法律治理模式之前，有必要交代三个概念：法、硬法、软法。众所周知，人类因群而生存。而群的存在必然要以公共权力相伴随。法律作为社会控制的手段必然是由公共权力制定或认可，并用公共权力来维护的。参见《马克思恩格斯

4、选集》第2卷，北京：人民出版社1972年版，第539页。而“公共权力是一个权力体系，主要包括社会自治权和国家权力两部分”，朱最新：《宪政视域下的行政权研究》，湖北人民出版社2006年版，第14页。即公权力可分为社会公权力和国家公权力。因此，所谓法，是指由公权力主体制定或认可，并依靠公权力来保障实施的行为规则系统。一般认为，“硬法是我国传统法概念的继承者，是对历史的保留”。程迈：《软法概念的构造与功能》，载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第19页。根据这一共识，我们认为，硬法是指国家权力主体制定或

5、认可的，并由国家权力保证实施的行为规则的总和。国家运用权力保障法律实施，并不意味着国家总是使用强制来实施法律。强制本身并不是法律的目的，而是保障法律实施的一种手段，并且不是唯一的手段，除了强制的手段外，还可以通过教育、良知、理性等手段来保障法律的实施。“正如黄金来自货币一样，货币的价值主要是建立在以信用为主的其它基础之上的。同样，权力也是在特殊情况下才使用强制权。”转引自[法]莫里斯·迪韦尔热著、杨祖功译：《政治社会学——政治学要素》，北京：华夏出版社1987年版第1版，第109页。因此，国家运用权力保障法律实施并不意味着国

6、家强制力的必然运用，而是指国家以司法作为法律实施的最后保障机制。对软法概念界定可谓人言人殊，有多少位研究者，就有多少个软法概念。我们认为，社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，属于软法范畴。同时，实践中国家权力主体也会通过平等协商制定一些行为规则。这些行为规则，与硬法不同，除了与硬法产生冲突可寻求司法救济外，并不以司法作为其实施的最后保障机制。在保障机制上，这类行为规则与社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则具有相同的属性，我们认为也应该纳入软法范畴。因此

7、，所谓软法，就是指社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，以及国家权力主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则的总和。从实践来看，各国法律治理基本上不存在单纯依靠硬法或软法进行公共治理的情况，而是硬法与软法“并行不悖”，“各展其长、各得其所”。罗豪才：《人民政协与软法之治》，载《中国人民政协理论研究会会刊》2009年第1期。但是，由于具体国情和历史文化的不同，在区域一体化法律治理中各个国家和地区对软法与硬法则有所侧重。根据法律治理中对软法与硬法的侧重不同，区域一体化

8、法律治理大致可概括为三种模式：硬法治理模式、软法治理模式和混合治理模式。在研究方法上，本文并不遵循那种以“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”为宗旨的对策法学思路，而是采用社会科学的一般方法，以一个观察者、阐释者的立场，秉承“价值中立”的原则，对区域一体化法律治理的三种模式进行客观分析，