见索即付保函的转让

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1、见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函的转让见索即付保函(demai-1dguarantee)具有独立担保的性质,使得担保人(通常是银行)在相关保函中作出的承诺仅遵从保函条款的规定,担保人是否在保函项下赔付,与相关的基础合同履行过程中产生的或有事件无关,担保人在保函项下是否对受益人赔偿,仅取决于它对保函所要求提交的索赔文件审核的结果.见索即付保函赋予担保人的这种独立性,备受政府采购,招投标业务和工程承包项目的青睐.长期以

2、来,在各国银行的保函实务中,保函权益的转让问题一直是担保银行,保函申请人和保函受益人间展开博弈的关键问题.值得庆幸的是,国际商会在其最新的关于见索即付保函的统一规则(TheUnifOrmRulesforDemandGuar-antees,简称URDG)758里面,对于适用这个国际惯例的见索即付保函的转让问题,进行了合理,明晰的阐述.这对于各国银行处理见索即付保函的转让问题,提供了很有价值的指导意见.URDG758关于保函转让的规定与URDG458规则相比,URDG758关于保函转让和款项让渡方面的规定出现了四个变化:1.保函转让在URDG758的AcIe33里面得以详细规定:2.转让程序及

3、其后果在URDG758的Article33里面得以具体描述;3.反担保函不得转让:4.受适用法律制约,只有当担保人已经同意办理保函的款项让渡时,担保人才对这种款项让渡行为负有责任.值得注意的是,URDG758里面的Article33表明了这样的意思:除非开立见索即付保函所依据的基础关系中存在的权利义务发生了转让,否则这个见索即付保函本身并非一种有价值的可售出资产.亦即:在保函的受让人已经获得基础关系项下权利和义务的情况下,保函才能够予以转让.URDG758里面的Article33之d(ii)条所提及的”基础关系”是指保函申请人与保函受益人之间签订的工程承包合同,设备销售合同,货物进出口合同

4、,订单和船舶租赁合同等.51另外还包括:(1)银行据以开立借款保函/透支保函的贷款协议及/或透支便利协议(由借款人与贷款银行及/或提供透支便利的融资银行签订);(2)银行据以开立融资租赁保函及/或经营性租赁保函的融资租赁合同及/或经营性租赁合同(比如飞机租赁公司和民航公司之间签订的飞机租赁合同,或工程设备出租公司和工程设备承租人之间签订的工程设备租赁合同)以及不动产租赁合同(由地产出租人和地产承租人签订):(3)银行据以开立进口延期付款保函的成套设备引进合同及/或”交钥匙”总包合同(由引进成套设备的厂商和境外工业装备供应商签订).保函实例我国Z银行(担保银行)应T公司的申请,为项目承包商T

5、公司(承包人)出具了一笔履约保函,担保金额是200万美元;该保函的受益人是境外业主K公司,该保函明文宣称”适用国际商会见索即付保函统一规则758”.K公司要求在这笔履约保函中注明”本保函可以转让,受让人仅为受益人的贷款银行”.接到开立上述保函的申请书后,担保银行向承包人提出了两个问题:一是该保函的受让人写法存在瑕疵.假如该保函规定受让人是受益人即境外业主K公司的贷款银行,那么无法保证这个受让人就是向受益人专为该保函所依据的基础合同项目而提供信贷资金的银行,保函的受让人也有可能是为受益人的其他合同或别的项目而提供信贷支持的融资银行.52二是按照URDG758~Article33之a款的规定,

6、特别声明”可转让”的保函,可以就转让时可兑付的全部金额多次转让.因此,作为保函受让人的这个贷款银行,在进行银行资产打包转售时,亦可再次转让其保函项下获取的权益给别的银行.所以,担保银行认为那将使它在相关保函项下面对不确定的或有债权人.鉴于上述情况,担保银行提出对上述保函转让的条款进行修改.在申请人和受益人都确认接受担保银行提出的修改意见后,该履约保函予以开立.但是,担保银行的修改是否符合了该保函所宣称适用的URDG758规则呢?依据URDG758规则,担保银行的修改是否有瑕疵?URDG758对保函受让人的范围限定URDG758的ArtiCle33之d款的第i条表明了这样的意思:除非受让人已

7、经获得转让人在基础关系项下的权利和义务,否则保函不能予以转让.上述履约保函依据的基础关系是这个保函得以开立的基础合同.在相关的基础合同项下,保函的受让人只能是接替境外业主K公司的另外一个业主.现有合同的业主发生了变更亦即债务变更,意味着现有合同的业主K公司把手中享有的合同项下的权利和义务转售给了一个新的业主,这个新的业主因此依法获得了现有合同项下承包人对业主提供银行履约保函的权益.并且,依据URDG758的Article