举证责任分配——一个价值衡量的方法

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1、举证责任分配——一个价值衡量的方法导言举证责任的分配是一道公认的法律难题。到目前为止，关于举证责任的研究，大量的是梳理、评论各种学说，并试图确立合理的举证责任分配规则。然而，在形形色色的疑难案件面前，人们发现，那些举证责任分配规则常常显得捉襟见肘，众说纷纭的理论在初学者眼里甚至被搅成一团浆糊。本文的目的不是提出一种新的举证责任分配规则，而是试图提供一种新的思考路径戾。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论ｈ所确立的举证责任规则的迷信，转而通过氩对与具体情境相关社会价值的衡量，追求萎一种实质合理性。它不算一种全新的思路カ，“法律的经济分析”和“利益衡量”在潘方法论上提供了足够的启示[1]，沈岿赋

2、先生和桑本谦先生在举证责任分配的个案艹衡量和经济学分析上分别作了新的努力[2].本文的思考将追随“经济分析”或脏者说“利益衡量”的方法。之所以称为“价值衡量”，是由于本文够不上严谨精细ˇ的经济分析，而更多基于生活经验的论辩谘；它也将超越具体案件当事人的“利益”，而权衡普遍的社会“价值”。本文将抢从两个行政案件入手进行讨论。这不仅是由于本人对法律的经济分析和价值衡量方僳法缺乏一般性的把握，还由于本人坚信，所有的理论都必须经过具体案件这一“试窳32/32金石”的检验，而且个案所能提供的启发也许不逊于一般性的阐述。本文所运用的两个案例分别是：案例1是几位学者曾弓经讨论过的：汤某在派

3、出所接受询问期间遨出现明显不正常的生理反应，在送往医院阳抢救途中死亡。尽管汤某家属一再要求进舶行尸检，可县公安局不但未予尸检和法医）鉴定，而且责成汤某家属将尸体送殡仪馆柞火花，造成汤某死因难以确定。汤某家属屯起诉要求公安机关赔偿。法院要求被告“法酌情赔偿”。[3]案例2系根据一起辚案件改编：执勤交警认定黄某驾驶机动车辆“闯红灯”，对她当场罚款5元。黄某塾提起行政诉讼。在诉讼中，被告提交的唯辆一证据是唯一在场的执勤交警的书面陈述，称交警执行公务时看到原告违反交通规霄则的事实。原告黄某坚持自己没有闯红灯噩。在原告和执勤交警“一对一”证据的情ｙ况下，法院采纳了被告的证据，并判决维没持被告的处

4、罚决定。[4]本文的结构刃将作如下安排：首先检讨现行法律的规定磋，反思几种流行的举证责任分配观点。其后，将以上述个案为例，评论沈岿先生所潼倡导的针对具体争议点、考量多种因素的婚“个性化研究”的得失，探讨桑本谦先生甭基于经济分析提出的举证责任分配公式，敞同时展示价值衡量在举证责任分配中的运硒用思路。最后探讨价值衡量方法对举证责跃32/32任分配中的普适性，以及如何防止价值衡量可能带来的恣意。一 “依法认定”痄的困窘我国《行政诉讼法》“一刀切”莜地规定由被告对其所作的具体行政行为的眈合法性承担举证责任，并要求一律做到“徐证据确凿”。在各种立法和司法文书、法ч律教科书中，“被告举证”、“确凿

5、充分砟”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。喱人们因为频繁的使用而习惯于这种说法，团几乎已经放弃了对它本来涵义的思考、对趾其正当性的质疑。诚然，在多数情况下，由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。在行政程序谒中，行政机关掌握强大的调查取证的权力饿和能力，即使在某些情况下相对人也能举梏出证据，但由行政机关举证往往更有效率桩，更能节省社会资源。这样的举证责任分栊配规则也将指引和促使行政机关在作出行Б政决定前收集充分的证据，从而减少错误绎，有利于保护相对人的权利。尤其在我国螈行政法治初创时期，它对于促进行政机关洫“依证据行事”、防止行政机关滥用权力映具有积极作用。但总体上

6、，这样规定在理笥论上过于粗糙，在实践中过于“死板”。婊前述案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战。在案例1中，警察在讯问过程苌中是否使用了暴力，导致汤某死亡，是争兜执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事臣32/32实行为”没有明确的举证责任分配规则。豳如果按照“谁主张谁举证”的一般原则，喀原告显然很难对此举出充分证据，其结果颍可能是不公平的。读者自己可能会有种种峒意见，法律却是沉默的。两位法官在评论瑚该案，进行事实推理之外，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清，所以才，判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，“都是不利于保蓍护公民的合法权益，维持社会安定，调处舔好

7、‘官’民关系的。”[5]这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉，在实践中可秋能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚唱定、清晰的立场，并且与侵权赔偿法的精惴神不一致[6].对于案例2涉及的举园证责任以及相关的证明标准问题，我国法律似乎已经提供了明确答案：依照《行政诉讼法》第32条的规定，被告应当对所敏作的行政处罚决定承担举证责任；又依《粳行政诉讼法》第54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的[7洧]，《治安