同望法律参考-广西同望律师事务所

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1、同望法律参考同心同德不负众望【建设工程热点法律问题】建设工程合同法律实务之二十四：行使工程价款优先受偿权的先决条件黄强光主任执行合伙人一、行使优先受偿权是否以工程竣工为先决条件有的观点认为，“建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权”。①参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载于《人民法院报》，2000年12月1日第3版。相同的观点另可见：吕伯涛主编《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第285页；尹忠显主编《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社200

2、6年版，第575页。相反的观点则认为，承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。②参见汪治平：《〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉的理解与适用》，载于祝铭山主编《建设工程合同纠纷》，中国法制出版社2003年版，第382页。相同的观点另可见徐国良著《工程价款优先受偿实务探讨》，载于中华全国律师协会及专业委员会编《房地产建筑律师实务》，法律出版社2006年版，第827页。窃以为，认为工程竣工为行使优先受偿权的先决条件之观点，是建立在其认为的建设工程价款优先受偿权的法律性质为法定抵押权的基础之上的。依抵押权学说，工程未竣工，建设

3、工程作为物权的客体尚未最终形成，进而导致抵押权未能成立，而既然抵押权未成立，承包人主张就未完工的在建工程行使优先受偿权随之难以成立。但正如上文所述，《合同法》第二百八十六条的立法背景和立法目的在于解决国内严重的工程款拖欠问题，若将本条赋予承包人的优先受偿权解释为法定抵押权，与社会现实和立法目的不符。从实践的情况来看，工程款的拖欠，有的是发生在工程竣工之后；有的是因为建设单位缺乏资金造成项目停工（甚至从此无法复工）而发生拖欠，若强调须工程竣工承包人方可主张优先受偿权，必然危及承包人的基本劳动权益，所谓的工程价款优先受偿权在很大程度上也就成为法律白条。因此

4、，不论工程是否竣工，承包人均可行使优先受偿权。二、行使优先受偿权是否以工程质量已经验收合格为先决条件有意见认为，在工程质量不合格的情况下承包人无权请求支付工程价款，更无从行使优先受偿权。①参见尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社2006年版，第575页。笔者认为，工程质量如经检查验收被确认为不合格，承包人无权请求支付工程价款，更无从行使优先受偿权，这无疑是十分正确的。但工程质量是否合格，需经检验才能知晓，尚未对工程进行质量检验的，不应影响承包人行使优先受偿权。理由在于：29同望法律参考同心同德不负众望（一）如果取得工程合格的证明文件为行

5、使优先权的前置条件，明显对承包人不利。依《建筑法》和《建设工程质量管理条例》以及现行中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》，建筑工程的质量验收分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。工程竣工后，首先应由施工单位自行组织有关人员进行检查评定，并向建设单位提交工程验收报告；建设单位收到工程验收报告后，负责组织施工（含分包单位）、设计、监理等单位（项目）负责人进行单位（子单位）工程验收。由此可见，建设单位在工程竣工验收环节中处在核心的地位，组织有关单位对工程进行验收乃其权利也是义务。即便本是合格的工程，但如建设单位拖延验

6、收，就会致使施工单位难以甚至无法在优先权行使期间届满之前取得工程合格的证明文件，进而就无法行使优先权。而在实践中，建设单位拖延验收，并不鲜见。（二）从理论上来说，工程竣工应进行单位工程的质量验收，工程未竣工（停工），也可以对已完工部分（分部或分项工程）进行质量验收，似乎因此而可以成为要求施工单位举证证明质量确已合格的理由，但其实不然。依现行质量管理体制，对于建设工程质量的验收，国家实行备案制，即政府已不再是工程质量验收的责任主体，而只是履行监督职能，建设单位在工程验收环节中处在核心地位的状况并未改变；另一方面，从各地的情况来看，有的并不对未完工的工程进

7、行质量验收。如此，若以工程竣工并经验收合格作为行使优先权的条件，施工企业难以对诸如烂尾楼之类的未完工工程行使优先权。（三）上述意见认为，根据最高法院关于优先权行使期限及起算时间的有关规定，亦可得知，如果工程尚未竣工并经验收合格承包人就不能行使优先权。笔者认为，这似乎比较牵强。司法解释中所称的工程竣工或约定竣工之日，应只是为了便于确定优先权行使期限的起算而设置的，与其他事项无涉。①参见：《最高人民法院研究室有关人士谈〈合同法〉第286条司法解释》，载于《建筑时报》，2002年7月15日，第1版。（四）从举证责任的角度来说，若建设单位对建设工程质量有异议，

8、应由其承担举证责任或申请法院委托有关机构对建设工程是否合格进行鉴定，并可依据有关证明文件或司法