法理学原理真题整理批判看待

《法理学原理真题整理批判看待》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、徐显明：《法理学原理》、何勤华：《西方法律思想史》谷春德：《西方法律思想史》陈景辉：《法律的界限》、《法律的内在价值与法治》、《原则与法律的来源—拉兹的排他性实证主义》范立波：《分离命题与法律实证主义》雷磊：《原则理论与法概念争议》博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》2008-2009一、论述题（25分）面对“法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释，才能排除法律效力领域的道德论证，坚持“法律绝对道德无涉的积极的分离命题”？德沃金认为法官在疑难案件中运用到的原则进行审判，似乎说明了道德因素作为法律有了一定的约束力，从而推导出法律在效力上与道德存在联系。德沃金也

2、正是基于此将法律原则与政治道德连接在一起，使得法律与道德之间的界限被打破。拉兹对比不以为然，根据社会来源命题以及其所衍生的排他性实证主义的观点。试论证如下：首先，拉兹强调对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准并非同一概念。他例举了在国际私法中，外国法对法官具有约束力，外国法本身在国内并不具有法律效力。强调说明道德原则对于法官具有约束力，而道德原则本身并不是法律。其次，既然道德有可能对法官产生约束力，但并非所有的道德原则均可以被法官所援引。拉兹认为，法律原则同样是可以基于一个判断标准来评判其效力的，即法律原则的来源。从而拉兹提出他的社会来源命题：社会来源命题的首先是社会命题，指出法律是什么

3、和法律不是什么是一个社会事实问题。其次的该命题是有关强社会命题和弱社会命题。它们二者是以某一社会条件是形成某一规则的必要条件还是充分条件为区分标准的。因为弱的社会命题会将某些法律的鉴别依赖于道德论证。因此，在拉兹看来，在弱的社会命题之中需要加入来源这个要素，使之成为强社会命题，并把它视为实证主义的基本命题。社会来源命题认为，当某一法律的内容及其存在并不借助道德的论证时，这个法律就有了一个来源，来源并非仅仅包括“形式来源”（例如立法或者法官作出的判例），同时还包括所谓的解释性资料。当法官应用确定的法律规定来解决纠纷时，此时法官的行为具有来源，而遇有疑难案件时法官的行为部分建立在到的权衡的基础上，

4、如果这种道德权衡拥有上述所说的“来源”，例如法律中有规定的一些道德原则，那么这时的裁判即具有法律效力。但如果法官在法律领域外进行了权衡，此时法官的行为就没有来源，也就不是具有法律效力的论证。由于来源本身是一个社会事实，因此，拉兹强调：法律的内容及其存在可以参照社会事实得以决定，而无需依赖于道德上的权衡。最后，拉兹区分了两种不同的原则:属于法律组成部分的法律原则与不属于法律组成部分的其他原则。拉兹通过“来源命题”证明,只有被形式化的承认规则赋予效力的原则才是法律原则,因此原则的法律效力并非来自于它与政治道德的沟通。总结，拉兹在来源命题中重新确立的,是形式化的承认规则,即承认规则并不包含任何的价值

5、判断,完全体现为立法、判例与习惯法这样的实质标准。他坚持积极的分离命题，从而实现在法律领域驱除道德论证的可能性。二、分析题（25分）   有的法律经济学学者主张：“法律的价值就是为了社会利益的最大化”。请运用法律价值的理论分析这句话的含义及存在的问题。法律经济学以科斯定理为基础，以财富最大化为核心原则，运用经济学工具对法律进行全面的分析。波斯纳即是该理论的主要代表人物。所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。法律经济学作为法律现实主义的重要组成部分，同样反对法律形式主义的形式逻辑至上

6、观念，认可司法裁判中引入价值判断。而如何实现价值判断的客观化，法律经济学提出以“社会利益最大化”或“效率最大化”等，从而给法官的司法裁判指明方向。但是，这种主张并非完美。试论证如下：首先，这种主张仅仅关注了法律的外在价值，即法律作为一种工具的价值。外在价值的最大特点就是工具性，即如果有一种更好的工具加以替代的话，那么原来的工具就显得没有价值。法律的价值也是这样。如果仅仅着眼于其外在价值，那么可以说在一定程度上法律却显得并不是那么有价值。因此应当更加关注法律的内在价值。内在价值包括构成性价值和固有价值。但是无论构成性价值和固有价值，都指向了法律价值的不可替代行，而这才是法律真正价值之所在。其次，

7、单单从外在价值上来讲，法律经济学的分析也并不是十分理想。理性经济人的家丁能否扩展到政治道德领域是一个问题，一些法律中的特定的问题，如叛国罪，强奸罪的经济分析也不能令人信服。在价值论上，社会利益的最大化就是正义的说法也是值得推敲的。最后，在美国式的实用主义的寻求确定性的思维道路上，由于道德的无可避免的地方性、主观性和不确定性，波斯纳版的法律经济学以效率的确定性为由，选择法律的效率标准并进行了其理论体