以贷还贷及其法律问题

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1、以贷还贷及其法律问题近年来，各级法院受理的经济纠纷中，借款保证合同纠纷占了很在比例，大部分得到了较公正的审理，但是，一部分以贷还贷借款合同纠纷，由于金融、担保立法的不完善和滞后性及司法实践中认识的不尽一致，出现了相同案件判决不一致的反常现象。由于这类借款保证合同在信贷领域的大量存在，标的又相当惊人，审理结果直接关系到商业银行的利益，为此，就这一问题，本人作一些法律分析。关于以贷还贷的含义及法律征。“以贷还贷”是指借款人在末还清银行前一到期贷款的情况下，以与该银行签订借款合同，将该笔新贷款用于归还前一到期贷款的情形。其一般做法为，借款人的第一笔贷款到期

2、，但明显无偿还能力，银行末将其列为逾期，而是在利息还清的前提下，找好担保人，与借款人重新签订一份新贷款合同。这杲，后笔贷款还了前一笔贷款，借款人形式还清了拖欠贷款，不用支付逾期利息，银行也少了一笔逾期贷款，皆大欢喜。“以贷还贷”具有以下法律特征：1、涉及两个合同、三个当事人。两笔借款合同的当事人是一致的，但是保证人有3种情形：1、是旧的借款合同没有保证人，借款人不能偿还，要求借款人找一个保证人，新的借款合同得到保证人的保证；2、是旧的借款合同原先有保证人，到期后，借款人不能偿还，保证人也不没有清偿能力，于是银行与借款人订立一份新的借款合同，并重新找了

3、一个保证人；3、是新旧两份借款合同中保证人是同一个人。2、两份借款合同具有密切关联性。后一合同项下的贷款在当天进入借款人企业的存款帐号，该帐号的余额为零或小于贷款额，随即又打回银行，极个别情况下第二天打回。有些案件第二笔贷款就用特种支票内部转帐，根本不进入借款人的存款帐号，没有借款借据。以贷还贷借款保证合同纠纷通常是这样的；借款人没有偿还能力，银行起诉，要求保证人承担保证责任；而保证人常常提出抗辩；认为在这种情形下，保证人应当免除保证责任。保证人的抗辩理由主要是两方面，一是因主合同（新借款合同）无效而主张从合同（保证合同）无效；二是因借贷双方恶意串通

4、，构成对保证人的欺诈，而主张不承担保证责任。首先，我们分析一下以贷还贷借款合同的效力。根据《民法通则》第50条、第56条、第58条以及《合同法》的有关规定，对合同效力的认定可从以下四个方面来加以把握：1、主体是否合格；2、条款内容是否合法；3、意思表示是否真实；4、是否符合形式要求。我们结合《商业银行法》《贷款通则》等金融法规分析认为，最有可能导致法院审理认定以贷还贷借款合同无效的原因集中在“意思表示是否真实”这一点上。意思表示真实是合同有效的重要条件，也是我国民商法的重要原则。只要借贷双方在自愿、平等、诚实信用原则上对合同条款作出真实意思表示，均应

5、认定有效。但合同的签订采取欺诈、胁迫手段或乘人之危或恶意串通的，应为无效。应当指出的是，借款合同多为格式合同，但填写上去的内容应是真实意思表示的产物，如借贷双方明知是以贷还货，应在合同的借款用途一栏如实填写为“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等。借款用途作为借款合同的必备条款，借款人必须严格按规定用途使用贷款，不得挪作他用。借款用途对贷款的安全归还有着重大影响。如虚构借款用途，在借款用途一栏中写为“购原材料”，“流动资金急需”，则意思表示不真实，是虚假合同。其次，我们分析一下关于借贷双方恶意串通，欺诈保证人，构成“骗保”的问题。以贷还贷借款合同的订

6、立事实对借贷双方而言，通常是心知肚明的。虚构借款用途的目的当然是针对保证人。如果在以贷还货的借款合同中，明确了借款用途是“转贷”，而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的“转货”提供保证，那么，保证人对“以贷还货”是知情的，且明示对此提供担保，当然不足以构成其抗辩理由。但是如果借货双方隐瞒借款合同的性质和用途并不知情，借款人与银行故意隐瞒借款人的资金和财务状况，妨碍了保证人对借款人的监督，加大了保证人的担保风险，甚至是将现实存在的债务转嫁给保证人，保证人的利益就受到损害。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则，保证人以此作抗辩理由不足为

7、奇。当然，我们也应看到，有些情形下保证人对此事是知情的，只是在要求其承担保证责任时，保证人就以上述欺诈理由为借口企图逃避责任。如何使审理更公正，确实是一个相当大的难题。我们在认定保证人责任时，应该区别不同的情况：（1）前后两份借款合同的保证人系同一人时，即使没有依据证明保证人明知以货还货，根据《贷款通则》对借款人的条件第2点规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还货应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保

8、法》实施后，适用《担保法》第5条，保证人有过错的，承担相应的民事责任。（2）前后两份借款合同的保证人不是同一