人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨 我国《刑法》第条之出罪功能的研究

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1、人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨我国《刑法》第13条之出罪功能的研究人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨我国《刑法》第13条之出罪功能我国刑法学界一般认为，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。(注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，。)这就是说：(1)定罪必须遵循主客观相统一(注：主客观相统一是指主体与客体、主观方面与客观方面的统一;主

2、观是指犯罪构成的主观要件，客观是指犯罪构成的客观要件。参见陈泽杰：“主客观要件相统一是我国犯罪构成理论的核心”，载《法学研究》1986年。)的原则，即除符合主体、客体要件以外，主观方面必须具有犯罪的故意或过失，客观方面必须具有必备要件危害行为(选择要件危害结果(注：刑法理论对危害结果有着不同的表述，由此也决定了危害结果是否犯罪构成客观方面的必备要件。本文认为，危害结果通常是指危害行为已经造成的实际损害结果，包括有形的物质性的损害结果和无形的非物质性的损害结果。)、行为与结果之间的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法等)。(2)行为符合犯罪构成要件即应定罪，定罪的唯一标

3、准是行为符合犯罪构成要件。对于正当防卫等正当行为，我国刑法理论界一般认为，正当行为在形式上符合某一犯罪的构成要件，在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪。(注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，;杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，。)有的学者明确提出，正当行为原本就不符合犯罪构成，事实上也不符合犯罪构成，不能认为正当防卫等行为符合犯罪构成，只是没有社会危害性而已。(注：参见张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，。)显然，在我国刑法理论中，犯罪概念与犯罪构成在外延上完全重合，尽管一般认为犯罪概念是从宏观

4、上揭示一切犯罪行为的共同的基本特征，而犯罪构成是从微1观上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，。)然而，在司法实际中不可避免会出现这样的情况：某行为符合刑法分则某一具体罪的构成要件，但是行为人人身危险性与行为的客观危害显著轻微。例如某村民携少女前往广州打工，随后两人恋爱并“结婚”，然而少女未满14周岁，该村民被判刑。这里，该村民的行为符合《刑法》*分则第236条第2款奸淫幼女罪的构成要件，但是该村民既无前科也非累犯甚至无其它劣迹，很难说其有人身危险性(注：关于人身危险性的概念，下文详述。)，从客观危

5、害来讲，也很难说其这一违法行为具有严重的社会危害。其实，既然犯罪概念与犯罪构成是两种界定而非一个概念，那么两者就可能存在着不一致的情况。(注：2000年2月13日通过的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》中，从“情节轻微、尚未造成严重后果”的角度排除了上述案例情形的犯罪性——“不认为是犯罪”(应当说明的是，这里“情节轻微”的法律术语不尽合理，与“不认为是犯罪”相对应的应当是“情节显著轻微”)。或许这一司法解释正可作为支持本文思辨的一个正面的实例。)犯罪概念与犯罪构成的关系主要表现为犯罪的社会危害性与犯罪构成的关系。(注：犯罪概念的刑事违法性、应受刑罚惩罚性

6、均可在形式上与犯罪构成相吻合。)由此，刑法界有学者提出《刑法》第13条的社会危害性与《刑法》的罪刑法定原则相冲突，指出社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性，因而不利于体现罪刑法定原则。(注：参见樊文：“罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念”，载《法律科学》1998年。)也有学者对此提出相反的观点，认为社会危害性在特定历史时期是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确原则。(注：参见李立众、李晓龙：“罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷”，载《政法论丛》1998年。)这实际上是由于我们在理论上固守犯罪概念与犯罪构成相一致

7、而带来的困惑。按照大陆法系国家的刑法理论，刑法分则的犯罪构成要件与总则的犯罪概念是有距离的。他们认为，实质性的犯罪概念是行为具有社会危害性或危险性，然而这一界定过于抽象笼统，罪刑法定原则要求将犯罪概念明确化，于是出现2了将犯罪概念的社会危害性具体化的“犯罪成立要件(又称概念构成要件、总则要件)”和“犯罪构成要件(又称特别构成要件、分则要件)”。犯罪成立要件就是指犯罪构成要件该当性、违法性、有责性;犯罪构成要件该当性是指一种行为该当刑法分则各罪类型的具体的、特别的构成要件。这样，行为符合刑法分则某一罪的具体构成要件(即该当犯罪构成要件)，还不一定成立犯罪(即只有同