司法考试刑法分论（第十版）

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1、法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！国家司法考试1999－2012年真题归类精解※本材料的著作权归本人所有，欢迎翻印，在翻印时，请尊重我的署名权！在编撰材料过程中，要感谢暨南大学珠海学院杨丹博士和天津师范大学法学院张晶博士的帮忙解析，本材料也包含了她们辛苦劳动的成果！《刑法分论》（第十版）吴情树※编者简介：吴情树，男，福建安溪人，华侨大学法学院副教授、法学博士、刑法学硕士生导师，福建泉中律师事务所律师，主要从事刑事法学的教学研究与刑事辩护工作，联系手机：13960402015，电子信箱：qingshuwu@126.com。友情提示：1、司法考试网上报名以及下载历年司法

2、考试真题，请登录：中国普法网网址：http://www.legalinfo.gov.cn/2、请同学们经常关注并下载司法考试资料，可以登录：法法网或者学法网网址：http://www.fafawang.com/或者http://bbs.xuefa.com。3、欲购买拙著：《法律的断章》（中国民主法制出版社2013年版），可以登录：当当网或者卓越亚马逊网，网址:http://home.dangdang.com/或http://www.amazon.cn/，货到付款，绝对安全！4、敬请关注个人博客：清源论法，网址：http://qingyuanshan.fyfz.cn/5、新浪

3、微博V认证：华侨大学吴情树，亲，请关注！前言：定罪的四个基本规则作者：陈兴良来源：《检察日报》2009年11月5日学术版定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点:■客观判断先于主观判断犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断?我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的

4、规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。在目前的司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例:以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在10万元至20万元不等（参见《检察日报》2009年10月14日第三版，本案系晋江检察院的一位检察官撰写的，引起几位刑法学者的极

5、大关注，并为此展开了研讨。参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日观点版，详细可看：http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/557393.htm。——155法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！编者注）。本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。有人认为王某构成诈骗罪，理由是:首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实

6、施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗

7、行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使适用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了