对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考.doc

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1、对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考　　摘要公证机构性质在定位上归属于提供法律服务的中介组织。对公证员故意出具虚假公证书的行为,应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员,由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的,应当承担刑事责任。建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失,一并作为量刑的法定依据。　　关键词公证员公证书重大失实　　　　根据2009年1月7日颁布的《最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何

2、适用法律问题的批复》(以下简称《批复》)规定,公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照《刑法》第229条第3款规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。这与之前公证员严重渎职大多以玩忽职守或滥用职权等定罪论处有很大区别。　　一、公证员出具公证书重大失实行为的犯罪构成　　(一)主体性质　　一直以来,在公证机构和公证员的主体性质认定上存在争论,由此引发了对公证员出具公证书有重大失实行为定性的不同意见。有观点认为公证员出具公证书有重大失实行为的应构成玩忽职守罪,有观点认为应构成国有事业单位人员失职罪,还有观点认为构成出具证明文件重大失

3、实罪,也有观点则认为不构成犯罪。这些分歧意见,在一定程度上影响了此类案件的办理。2006年3月1日实施的《公证法》虽然将公证机构定性为“证明机构”,但其模糊的表述显然无法达到拨云见日的效果,加之司法部之后又没有相关的解释说明究竟何为“证明机构”,反而愈加混淆了公证机构和公证员的性质。此次《批复》从刑事司法的角度对公证员主体身份作了明确定性。我们不难发现,以往不论是玩忽职守罪还是滥用职权罪,其主体指向是国家机关工作人员,而出具证明文件重大失实罪的主体却是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及人员。这表明,公证机构性质在定位上已归属于提供法律服务的中介组

4、织。　　(二)客体指向　　渎职类犯罪的客体通常是国家机关的正常管理活动。从性质上看,公证机构和公证员所实施的过错行为,与国家机关工作人员在履职过程中侵害国家利益和公共利益,妨碍国家机关管理活动正常开展,有着很大的相似性。但应当注意的是,出具证明文件重大失实罪虽然归属于因渎职导致的犯罪,但其并没有被列于刑法分则第九章渎职罪,而是作为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的一个罪名,这也从另一个侧面反映了公证机构的主体性质。　　(三)主观罪过3　　在渎职类犯罪中,犯罪主体持有不同主观过错形式最终在定罪上会体现为不同的罪名,同一渎职犯罪行为,倘若犯罪主体出于主观过失,则可构成玩忽职守罪

5、,若出于故意,则可构成滥用职权罪。《批复》规定出具证明文件重大失实罪,其犯罪主体主观方面必须表现为过失,即应当预见自己严重不负责任的行为,可能造成证明文件的重大失实,并产生严重后果,却因疏忽大意没有预见或者虽有预见但却轻信能够避免,因而造成证明文件重大失实并发生严重后果。但《批复》对犯罪主体出于主观故意实施上述犯罪行为如何定罪,并未予以明确答复。对此,笔者认为,对公证员故意出具虚假公证书的行为,应当以提供虚假证明文件罪论处。　　(四)客观要件　　出具证明文件重大失实罪与渎职类犯罪在犯罪行为的性质上是一致的,都是基于犯罪主体职务所实施的行为。不同之处在于,前者表现形式较之后者更

6、为单一和明确。如出具证明文件重大失实罪与玩忽职守罪在客观方面同样都表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责,但玩忽职守罪并未限定实施何种具体行为才构成本罪,而构成出具证明文件重大失实罪,行为人必须在客观上实施了出具证明文件有重大失实且造成严重后果的行为。　　二、认定公证员出具证明文件重大失实罪应注意的问题　　结合《批复》规定,笔者认为,实践中认定公证员出具证明文件重大失实罪应当注意以下三方面的问题:　　(一)对公证员严重不负责任的行为认定　　公证行业就其工作特点来说有着特殊性,除了要有完备的法律知识以外,更需要公证员自身的经验支撑。但是经验主义有的时候会使人们放松警惕,忽视了

7、潜藏的风险。实践中,公证员很有可能因为经验主义产生疏忽大意或过分自信而未尽审查义务,出具失实公证文书并产生严重后果,导致其触犯刑罚。如前所述,出具证明文件重大失实罪在客观方面表现为严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的行为。因此,存在严重不负责任的行为,这是构成本罪的前提条件。如果工作认真负责,完全因受蒙蔽无法发现或确因水平、能力的限制而没有发现的,则不能以本罪论处。　　(二)对不具有资质的公证机构工作人员办证所产生的后果的认定3　　近年来,由于公证业务量的不断增多和公证(下转第82页)