论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心.doc

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1、论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心关键词:抵押权/转让/处分行为/交易安全内容提要:《物权法》第191条规定抵押物不得转让，该规定指向处分行为，它限制了抵押人的处分权，但当事人所订立的买卖合同有效，仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中，若交易第三人善意，则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权，第三人则无善意取得所有权的可能。当今中国的民法问题（制度或规则）的研究存在一种流行的方法，其基本的思路是：首先摆出问题，其次考察比较法，再次检讨现行法，最后建立一种法律。这种法学方法有破有立，加之国外之“先进”立法经验，可谓圆满，颇受称道。其突

2、出的特点是：其一，它对现行法找瑕疵，在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的，其论证的依据多是外国法，以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二，在对现行法进行批判的基础上，依据外国法，对本国的法律制度进行改造和设计，提出自己的解决方案，建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学，没有建构，有破就没有立，相反，建构法学则需以批判法学为基础，这两者相辅相成，论据充分，观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上，多为盛行。然而，于大陆法系成文法的传统下，实体法是民法研究的基点，正如英美法传统中的判例一样，离开了实体法，民

3、法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用，通过对法的适用促进守法，没有了适用，也就无所谓守法，没有守法，法律皆成废纸也。乱了适用，法律将成暴虐之工具。故而，法的适用是法律的核心，也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用，容易滑入法律虚无主义，使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法，使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点，实际上降低了法律人的工作意义，并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义，认为实定法总是不妥当或者立法错误，因而，纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则，他们依据外国法来加以

4、论证，而每个国家的法律又是不尽相同，有德国模式、法国模式、美国模式等等，因而，因其所依据的外国模式不同，论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法，各有各法”。这两种法学对于法律的实践，无所助益。本文主张一种实践的法学，以实定法为基础，以法律适用为核心，历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法，以“温情”来观察和适用实定法。当然，在社会转型时期，民法学研究应关注社会的发展与变化，时代生活变了，法律也应随之进化。因而，在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。一、《物权法》第191条的规范属性7《物权法》第191条有2款，第1款从正面规定，在抵

5、押期间抵押物的转让经抵押权人同意的，应当将转让所得用以清偿债务或提存；第2款继续强调规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”，这样一种表达法中，立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待，它指示着人们应当如何作为，民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是：当抵押物被转让时，也就是当这个规定被违反时，它会产生什么样的法律效果。因而，第2款将是我们重点讨论的对象，“不得转让”究竟所指为何，其法律性质如何？法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事

6、人之意思而排斥适用的法律规范，其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系，并不涉及第三人利益和社会公益。故，债法多属任意性规范，当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范，其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是命令为某一行为，而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时，其一般属强制性规范，使用“不得”这一规范用语时，一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制，故其或关公益、或关

7、公序或是保护一方当事人之利益，尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范，依前者，禁止性规范并不影响法律行为；依后者，法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范，学者认为“应探求其目的以定之”，[2]并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”，[3]慎重决定。大陆法系的法学传统将法律区分为公法和私法，公法旨在公益，私法仅涉私益。原则上，私法规范不涉及公益，但民法也为公益留下了空间并提供了通道。当我们探讨一个法律行为是否无效时，经常需要考虑公法规范。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。