试论抵押权的性质及抵押物范围.doc

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1、试论抵押权的性质及抵押物范围论文摘要关键词：抵押，是合同当事人中的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同。抵押权，在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。现代民法已不仅限不动产，亦包括动产。抵押物，是指为实现抵押权而设定的抵押标的物。抵押权为物权不属于债权。他具有以下特征：一具有物权性。具体表现为支配性、排他性，以及适用物权的保护方法。二抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，体现在存在上的从属性，处分上的从属性和消灭上的从属性。三抵押权具有追及性，即抵押物受到侵害，有请求除去防

2、害权。以及抵押物转让时，抵押权不受影响。四具有优先受偿权，即抵押权优先于普通债权受偿，抵押权优先于执行权，抵押财产不得列入破产财产。此外，抵押权还具有不可分性、特定性、顺序性和物上代位性等属性。对于抵押物的范围问题，世界各国的立法并非一致，传统民法仅以不动产为限，目前各国几乎都承认动产抵押权。我国对于抵押物的范围采取的立法为两种方式，即列举可作为抵押物的财产（《担保法》第34条）禁止作为抵押物的财产（《担保法》第37条）。除《担保法》第37条所规定的以外，只要抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。目前，我国尚未明确的企业财团抵押制度，需在司法实践和立法中

3、进一步完善。抵押，是合同当事人的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同㈠。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但通说认为：抵押权为物权而不属于债权。抵押权为物权，当然也就具有物权的特征。因此，一般说来，抵押权的性质可以从抵押权的以下特征上说明：一、抵押权的物权性。抵押权具有物权的一般属性：（1）支配性。抵押权是一种价值权、变价权。侧重于抵押物的处分和收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于找押权而直接处分抵押物；（2）排他性。抵押权原则上要

4、求抵押物特定化。在抵押权实现之时，抵押物必须是特定的，以确定其价值。抵押权优先于普通债权而得到满足和实现。抵押权与其他担保物权同时并存时，则发生位次顺序的问题，即具有位次性。而且抵押权具有追及性，抵押权人可以追及抵押物的存在而行使权利；（3）抵押权适用物权的保护方法，当抵押权受第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人损害赔偿（二）。二、抵押权具有从属性。根据民法“从随主”6原则，抵押权作为担保物权的一种，属于从权利，其存在、处分和消灭须以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利

5、。从权利从属于主权利，是对主权利效力的补充和加强，所以从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性，也有的称为附从性。抵押权的从属性主要表现在以下三个方面：第一，存在上的从属性。从近现代各国的立法看，抵押权分为保全抵押（1）和流通抵押（2）两种形式。我国所采取的基本上属于保全抵押，因而其不能脱离债权的存在。在传统理论上，抵押权的从属性表现之一为发生上的从属性，认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，若主债权尚未发生，抵押要也就不能成立，为将来的债权设定抵押担保是无效的，但是随着社会经济的发展，这种理论观念已经被打破。现代法上不仅为将来债权设定抵押予以许可，而且在现实生活中大量存在为将来

6、债权设定抵押权的现象。比如最高额抵押（3）就是为将来债权设定抵押担保的典型代表。因此，抵押权的从属并不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。也就是说抵押权的从属性并不要求在胝押权成立时主债权必须已经存在。抵押权无须自始就与主债权同时存在，但在任何债权都不存在时，抵押权也就决不能继续存在。我国《担保法》第52条中规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”但是担保法上并没规定，抵押权的成立以主债权的已经存在为前提，也未规定不能为将来的债权设定抵押权或在主债权未成立时设定的抵押权无效。因此，以抵押成立时主债权不存在而持抵押无效观点的，是没有根据的。第二，处分上的从

7、属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权让与上的从属性。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权。抵押只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。在任何情况下，抵押权的主体与其担保的主债权的主体只能是同—的，而不能不同。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而挚独转让或者作为其他债权的担保。”这也正是指抵押权处分上的从属性。第三，消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性与存在上的从属性相关，抵