正当防卫对象——不法侵害行为若干问题探析.doc

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1、正当防卫对象——不法侵害行为若干问题探析内容摘要本文主要对正当防卫对象——不法侵害行为主体范围，主体范围及不法侵害行为的紧迫性进行剖析。正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为。本文首先从正当防卫的概念谈起，其次，对不法侵害行为的主体范围进行剖析、认定，最后对不法侵害行为的紧迫性进行了充分的论述。关键词：探析不法侵害行为根据我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其

2、他权利免受正在进行的不法法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为。正当防卫被认为是基于“优越利益”，“法的确证”以及“社会相当性”为依据而采取的以“正对不正”的事由，此中的不正即为不法侵害行为，关于不法侵害，理论上有存在诸多问题的争论，笔者试从以下几个方面对不法侵害行为作一番剖析，以求教于同仁。一、不法侵害行为的主体范围分析一般认为，作为正当防卫对象的不法侵害行为既包括犯罪行为也包括一般的违法行为。“作为防卫对象的不法并不指刑法上的不法，与大陆法犯罪理论中作为犯罪成立条件之一的违法并不是一回事

3、；。①这一点理论上基本达成一致。但关于物是否可以成为不法侵害的主体即能否对物进行防卫，精神病人、幼儿的侵害行为能否成为防卫对象等问题，理论上争论诸多，下面笔者分别述之：物能否成为防卫对象的主体，即能否对物防卫。在大陆法系国家和地区的理论界存在肯定说与否定说之争，否定说认为不正的侵害是指由于人的违法犯罪而致使法益受到侵害和危险化，对于人以外的物引起的侵害，不承认正当防卫。②有的人认为法本来是共同体的规范，而共同体只存在于人类。动物、自然现象不能进入这种共同体，对动物的举动、自然现象不能作违法的评价，故否定对物防

4、卫的概念。肯定说从客观违法性论的立场出发，认为只要存在对法益侵害结果的行为，即为不法行为，对其进行防卫是正当的。韩忠漠先生在其《刑法原理》中有这样的论述：“动物之伤人非出于他人之故意或过失，在客观上亦不能谓非不法侵害，对之所施反击，即系正当防卫行为，更不待言”5。在笔者看来：这种分歧源于对违法行为本质的不同认识造成的，在大陆法系国家犯罪理论中，历来存在着客观违法性论与主观违法性论，以及从行为无价值和结果无价值来探寻违法性的本质；客观违法性论将法律规范理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违

5、反法律，就具有违法性，判断行为是否违法的标准是行为是否造成了法益侵害或侵害的危险，其余的判断是多余的。人的主观方面的内容是有责性需要解决的问题，如果在违法阶段评价主观心态则混淆了违法性与有责性的判断，是对现存犯罪论体系的破坏，该说一般主张结果无价值。主观违法性论认为法律规范应当是决定规范然后再是评价规范，只有违反规范的人是能够理解规范内容的人，才谈得上有无违法性的问题，在违法性判断阶段完全排除行为人的主观方面是不科学亦是不现实的，比如“被允许的危险”虽然是造成法益侵害的行为，但一般不认为是违法行为。这就是基于

6、行为人主观心态以及社会公众角度看行为具有相当性的结果，因此判断行为是否违法应坚持行为无价值。基于以上观念的分歧，对物防卫存在不同认识便是必然的。主张客观违法性论的人主张对物防卫，主张主观违法性论的人便否定对物防卫。笔者的观点赞成否定说，但不是基于主观违法性论，而是基于我国的主客观相统一原则。首先，由于犯罪论体系的不同，使得我们不能陷入主观违法性论与客观违法性的争论中去，我国的刑法理论关于违法性的认识一贯坚持的是主客观相统一的原则，而不采取大陆法系国家犯罪论体系中将主客观分步骤、分开研究的作法。用我们的主客观相

7、统一原则来解释对物防卫问题便很自然地得出结论：动物的侵害虽然客观上具有侵害法益的危险性，但动物的行为在法律上是缺乏主观面的，不可能作不法的评价。其次，主张对物防卫自然能更好地保护法益。但动物行为能否进入法的评价范畴是关键的问题，即便是客观违法性论者也认为违法是对法规范的违反。而法是人的规范，把动物行为用人的规范进行评价本身就是荒谬的。再次，否认对物防卫并不表示对动物的侵害不能预以反击，只是对其法律性质的认识不同而已。动物对人进行袭击一般存在两种情况：第一：动物在无人的驱使下主动地对人发起攻击。第二：动物主人驱

8、使动物袭击他人。在第一种情况下，人对动物进行反击是以牺牲较小的权益保全自己人身安全的行为。可以成立紧急避险。针对第二种情况，行为人对动物反击，将动物反击，将动物打死或打伤，保全自己的合法权益，虽然是正当防卫，但却是对动物驱使的防卫，而不是对物防卫。因而动物的侵袭行为不能成为正当防卫的对象。精神病人、幼儿等无责任能力人的侵害行为能否成为防卫对象，这里分为两种情形；第一种是不知道侵袭者是无责任能力人而进