从历史的角度谈典权的存废

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1、从历史的角度谈典权的存废[摘要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的疳价值取向和功能定位的典权酲制度，中国传统典权注重保弑护出典人的利益和融资功能榈的体现，而韩国典权偏重典触权人利益的保护和体现一种苗社会保障功能。并随着市场粽经济的发展，中国典权承载廪的功能日益为其它制度所替峨代而趋消亡，而韩国典权则享顺应了历史的发展，所以，崂典权存废的两种立法选择是冂：废或者进行功能性的改造诋而继承。[关键词]典权价值取向功能定位融资功能社箍会保障功能一、典权形成和寂发展的历史原因考

2、综观世く界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权褫制度有相关规定。对于这样迄一种状况，我们有必要对它螵们进行历史的考察，揭示它失们存在的历史背景和原因，轿进而与我国目前的社会状况佯相比较，以对我国的物权立啷法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。1、因对大陆地区典权的历史考察低典，早在我国汉、唐时期诉就在民间广为流传，形成了睢一些固有的习惯。至宋朝，阕典则正式入律，经过元、明滥、清的发展，到了我国民国窳时期，才正式形成典权制度麈，即所谓典权是指典权人支浒付典价，而于出典人的不动偾产之

3、上设立的一项用益物权し，典权人因支付典价而占有躇12/12、使用、收益出典的不动产轿，出典人在一定期限内有权鳙将自己的不动产回赎。[1锊]众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“绘孝道”的封建社会，自古就ぁ有传承祖业的观念，视出卖蝤祖业之人为“败家子”，为擎众人所不齿，故绝少有人轻伎易出卖自己的祖业。然而，孑又不能不有解决之计，于是ó有折中办法出现，即将财产麈出典于人，以获得相当于卖浒价之金额，在以后又可以原裼价赎回，如此，不仅获得资悸金以应急需，又不落得变卖泛祖产之讥。[2]由此可见瑷，典

4、权在我国古代社会有融你通资金的功能，且以不动产凶本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有娄权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重泷功能，且是以前一功能为主密，即为了顺利的实现融资，蝉以担保功能作为保障。然而，可能有的疑问是：融资诂的渠道有很多，如出租、抵晡押、变卖和借贷等，为何要茧设置典权呢？以出租而言，锣其只能提供间歇性的小额资夷金，不能满足紧急的大量融Ⅰ资的需求；而变卖则明显有∪违古代封建社会所提倡之孝灾道；至于抵押和借贷，则因奢为在商品经济不

5、发达的小农Ｊ社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发桕达，使得债权的实现难有特绫别的保障，有钱人往往不想始把钱借出去，或者利息非常刀的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房Ｅ不记租”[3]为特征、兼ぺ顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。12/12由此贝可见，典权制度在我国古代姹存在的历史原因主要是，漫谫长的自然经济条件下，金融刀系统的不发达和相应制度的派缺失，极大的限制了融资渠с道的发挥，典权制度就在于郾弥补这种融资渠道的不足。2、对韩国典权制度的考饱察在韩国，《大韩

6、民国民幽法典》对典权定义如下：典裾权人支付典价，占有他人之涸不动产，依该不动产之用法而使用、收益，在出典人返瘀还典价迟延时，典权人对该虍不动产变卖所得价金有优先剖受偿之权。与我国典权概念绳相较，其至少存在两个方面孽的差异：在我国出典人是否态回赎典物是其权利，而在韩呶国，回赎典物支付原典价是篡其义务；在我国，出典人放宣弃回赎的，典权人可以得到嵯典物之所有权，而韩国，对伥出典人迟延返还典价的，典铼权人可以变卖典物优先受偿成。总而言之，我国典权的设何立偏重于保护出典人的利益捍，而韩国典权则注重典权人

7、利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国骇典权法律渊源的发展和历史肽背景中找到答案。韩国典窆权渊源来自于近代汉城地区榷房屋租赁的民间习惯，此租狩赁习惯的来源已无从考证，莉但在十九世纪以后的一些文薜献中都有相关典权的记载。骂近代以来，由于日本长期对孱韩国的占领以及韩国国内连э绵的战争，人口不断迁移，舷使得该房屋租赁习惯扩展到汪全国，逐步与韩国的社会生12/12活相融合，成为韩国人民居埔住制度发重要形式之一。[餍4]又据韩国汉城大学民法任权威学者郭润直教授考察提燧出，韩国的典权之类型，形怩

8、式上分为物权性典权和债权札性典权[5]，其在法律效妗果上的差异在于，前者具有♀对抗第三人的效力，后者则郸无；其在形式要件上的区别殴在于，前者进行了登记，后τ则没有；而该种区分存在的⒑根本原因乃在于，韩国对不历动产登记采取“登记共同申偻请主义”[6]，即登记并莽不是强制性的，但是韩国又ｑ以登记或交付为物权变动的宛生效要件，再加上登记程序镟复杂，还得交纳手续费，且蜴登记后会限制出典人的处分篼，所以在韩国现在多以债权藕性典权为主。据统计，截止诮2001年为止，在韩国全簇国使用债权性典权的