论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景.doc

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1、论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景摘要：传统大陆法系财产法具有稳固的结构，明确指向有形财产。但随着以无形财产兴起为代表的经济情势的变迁，传统财产法已面临着必须调整的抉择。无形财产为财产之一种，包括两种类型：信息类无形财产和可转让的财产性权利类无形财产，这种分类是一种纯思维结果。事实上，新型无形财产在不断出现。对无形财产最好的规范方式就是专门法的形式辅之以民法典的一般性规范。无形财产为客体，由于法律的调控，在其上形成无形财产权，这是全文的基础。　　关键词；财产法，所有权，不动产，无形财产，信息，可转

2、让的财产性权利　　财产，作为对利益形态的理论抽象，乃人类社会发展不竭之动力。法律为定纷止争，保障交易的顺畅进行，赋与人们于财产之上享有各种财产权。边沁说：法律与财产同生共死。[1]但财产法自罗马法肇始以来，概以有形财产为规范对象。工业革命后，尤其是近年之信息科技革命，使无形事务而享利益实质的情况屡见不鲜，其为财产当无可疑问，然法律之规范终有某种程度的缺失，　　致纠纷发生后告诉无门。本文不揣鄙陋，从远距离审视现行财产法体系，认为该体系已有调整的必要。无形财产作为财产之一种，为客体性范畴，理性的规制方式是民法

3、典的概括性规定与专门法相结合。本文为我国即将制定的物权法、民法典从另一视角提出了学理意见，期盼能引起立法界、学术界对无形财产的重视。　　一、财产法制度的历史规定性　　从民法的发源地罗马法开始，财产法历经两千余年的发展变迁，其制度虽屡经变更调整，但基本面貌却已定型化。　　1.以有形财产为规范对象　　《法学阶梯》中的物法从体系安排上对应着现代的财产法。[2]物法又分为“财物（或者叫狭义的物）法、继承法和债法”，[3]财物（bona），包括有体物、权利和诉权。[4]被视为财物的权利，在罗马法中被称为无形物。罗马

4、法对物的理解是极其广义的，但这并不意味着罗马法调控范围及于如此广泛的物。罗马法中的无形物的意义只有“无形物不能被占有”，“无形物既不能通过时效取得（usucapio）来获取，也不能通过让渡（traditio）来转让。”[5]后世的法学家把无形物与有形物的分类定性为“学术上的分类”。[6]持这种对物的宽泛理解说明了罗马处于人类社会发展的初级阶段，抽象性概念发育不完善之故，而并不能由此导出罗马法的超前性。[7]具体到法律对客体赋予权利进行调控之际，物（corpus）指的是外部世界的某一有限的部分，即实体的物。

5、[8]简言之，在罗马，一般意义的“物”与物权调控的“物”16有区别。依据物即有体物的认识，罗马法设计出所有权制度，役权、永佃权、地上权等类似今后他物权的制度。罗马法以有形的物质实体为基石构建了与其发展水平相适应的财产法体系，并对后世大陆法系国家产生了深远影响。　　资产阶级革命以来的大陆法系国家虽以法典为工具实现了法律极端的体系化，但各国民法典与罗马法间精深细密的发展脉络仍清晰可见。法国民法典对物持广义的理解，如法国民法典第526条、529条用专门的法条对权利属于物作出了明确的规定。但是，“虽然法国有时在非

6、常宽泛的意义上使用所有权一词，但法国民法中严格意义上（物权法上）的所有权仅以有体物为标的”。[9]在这方面，法国法显然没有走出罗马法的影子。故有学者总结：从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。[10]德国民法典是民法体系化的高峰，，对权利与权利的客体作出了区分。对所有权的客体为有体物，德国民法典予以明确的规定。师从德国的日本民法典第八十五条规定：本法所称物，谓有体物。日本学者阐释为：（物）的含义本来是用于限定“物权”这个法律词语的内容。[11]我国通说认为：我民法之所谓物，当系指有

7、体物而言。[12]即使有所不同，也不过是在物的范畴中加入可得支配之自然力，而类似电、热、声、光等自然力属于有体物，在现今之技术条件下已无疑义。[13]　　在大陆法系物法、债法的财产法两分架构中，物权是针对财产客体的权利体系。物被设定为客体，物即有体物成为固有财产法制度的本质内涵，这在功能上对无形财产进入财产法的调控领域设置了屏障。“它（指物的概念）是在对法律针对有体物设定的独占支配权及对发明、著作物等无形财产所设定的独占支配权用词语来加以区别时所采用的特殊的技术”。[14]　　2.以所有权为主轴　　大陆法

8、系的财产法对有体物之规整制度乃是以所有权制度为主轴的。主轴意指财产权以所有权为根本，相关权利之设计以所有权为权源呈向外发散状，整个财产权制度以所有权为主干形成了一树状的体系结构。第一，所有权的效力是绝对的，观念上是万能的。早在罗马法时代，所有权概念已发育成权利主体对物的完全支配权，这种支配权是一种抽象性的存在，对所有权的任何具体解析都有不周延的危险。法国民法典是采用列举的方法对所有权下定义的，日本民法亦采用列举式。但这种做法很