法制史开卷考试论述

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1、1907年，《大清新刑律草案》完成后，由宪政编查馆咨交各省签注意见，从而触发了“礼教派”与“法理派”之间的激烈斗争。前者以张之洞、劳乃宣为伐裹，后鲁以沈豪本为代表。    沈家本在《陈修订大旨折》中，明确地说明了“旧律之宜变通者”的五个方面，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育，对旧律例作了全面的修改。但是，这一草案马上受到礼教派的攻击。首先发难的是军机大臣兼掌学部的张之洞、他认为，规定“内乱罪无唯一死刑”、“无夫奸(即和奸未婚之女)之无罪”，是蔑弃礼教，违背了“因伦制礼，因礼制刑”的原则。各省督府也随声附和，要求对“有伤伦理之处，应全行改正”。大学堂总监督刘廷琛在

2、《新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》中还大肆攻击，说新刑律不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本叛道离经，所修新律与礼教背驰。他认为礼教可废，则新律可行;礼教不可废，则新律必不可尽行。显然，两派分歧的根本原因在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资产阶级的法律理论作为立法的宗旨的问题。     当《新刑律草案》遭到张之洞和各省督府反对之后，清政府将它发回法部，要求重新修订。结果，在新刑律之后加《附则》五条，规定犯“十恶”等罪，应按旧律惩办;卑幼对尊亲属不得适用正当防卫;“无夫奸”要处刑等等。这实际上是肯定传统的封建法制原则，否定了新刑律中的资产阶级刑法原则。 

3、   1910年，当宪政编查馆审议《修正刑律草案》时，江苏提学使劳乃宣更加激烈地反对新刑律。他提出“干名犯义”等有关伦常的条款，《大清律》正文均有明确规定，现在反而列于正文之后，这是本末倒置，它们应当一一列入正文。他攻击沈家本等人一味摹仿外国。不以伦常为重。为了壮大声势，他还将自己的主张写成说帖遍示京外。     面对劳乃宣的挑战，沈家本奋起反击，写了《书劳提学新刑律草案说贴后》、《答戴尚书书》等文，运一反驳。其中，劳乃宣攻去最力的是“无夫奸”和“子孙违犯教令”两条，沈家本认为，“此事有关风化，当手教育上别筹办法，不必编入荆律之串。l’日本法拳豪也站在沈家本一边。同时，宪政编查馆

4、、修订法律馆中许多人都天持沈家本，如杨度撰写的《论国家主义与家族主义的区别》一文，在维护法理派的正确主张上起了积极作用，说明了礼法两源争论的实质，即要不要用资产阶级的法理原则来改良中国的封建法律，要不要用国家主义取代家庭主义的问题。    这场礼法两派的论争，最后以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中不断加入了有关纲常名教的条文，而且沈家本也不得不辞去修订法律大臣的职务。然而，这场论争对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响。法理派所提出用西方资产阶级的法理原则来改革中国封建法律，尽管没有得到完全的实施，但两千多年来以封建法制为中心的“中华法系”，终因大陆法系和英美

5、法系的介入而开始瓦解中国法律的起源有哪些特点？法不是从来就有的，是人类社会发展到一定时期的结果。而世界不同民族由于其生存环境的不同而形成不同的历史传统和生活方式，国家与法的具体发展途径是不同的。中国法的起源的特点主要是：（一）氏族血缘纽带随着国家的形成而更加加强。以血缘关系联接起来进行生产与生活，是人类早期的组织形式。中国在进入国家文明后，由于生产力和农业文明的因素，血缘纽带非但没有松弛，反而愈加紧密。氏族、部落、部落联盟联结纽带的血缘关系、婚姻关系，使得中国早期国家在组织结构方面具有家国相通、家国一体的特征。（二）部落联盟首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强。从传说中的三皇五

6、帝到尧、舜、禹，首领的统治权在不断加强，到夏启即位时，终于发展到了可以有权打击本联盟中的反对派的地步。（三）原始的礼由习惯演化为法。礼最初是祭祀鬼神的器具，供原始的人类崇拜自然神之用。到后来凡是进行祭祀的一切活动都叫做礼。在人的思想意识方面，对自然神的信仰和对祖先的崇拜，特别是对祖先崇拜逐渐定型化、仪式化，成为一种具有宗教色彩的普遍信奉。随着私有制的进一步发展，在这种祭祀仪式中逐渐产生出萌芽状态中政治权利，其中区别血缘关系、亲疏尊卑的部分，开始成为确定人们在国家组织中等级地位的法。（四）刑起于兵。刑与战争是分不开的。部落、部落联盟之间的征战是中华文明发生发展的主要契机。征讨反叛的

7、部族、征服未归顺的部族，是最严厉的一种惩罚，所谓“大刑用甲兵”。频繁的军事征伐既确立了一套实施军法大刑的规范，又带动对本部族内部成员惩罚方式的发展，以斧钺、刀锯、鞭杖行罚的“中刑”、“薄刑”逐渐成为早期国家的常刑。以惩罚为核心的刑法观念和制度在法律发展中居于首要地位。由此可以看到，中国法的起源是由中国所处的具体历史条件决定的。私有制的发展，在社会等级中，血缘起到纽带的作用；对祖先崇拜的礼逐渐具有权威性、阶级性；频繁的战争促进了刑的形成与发展；氏族首领的权威则伴随着这些过程而日益强