律师职业与法治的辨思.doc

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1、律师职业与法治的辨思法治与人治是两种相互对立的治国方略。人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治），法治是众人之治（民主政治）；人治依据的是领导人个人的意志，法治依据的则是体现人民大众意志的法律。人治与法治的分界线是：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是个人意志凌驾于法律之上，还是法律高于个人意志。或者说，是“法依人”还是“人依法”。“一般说来，在国家管理中，偏重于人的作用还是偏重于法的作用；在个人意志与法律冲突时，是个人意志凌驾于法律之上，还是法律权威高于个人意志；这就是我们说的‘人治’和‘法治’的区别。”　　作为一种社会调控方式，法治的

2、基本意义是依法办事，它是“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完善结合”。“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利及自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。”依法办事是法治的基本要素。“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务”洛克指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为

3、借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁”。卢梭说：尊重法律是第一条重要的法律，任何一个遵守法律、管理完善的政府，“根据任何理由，也不准许有人不遵守法律”。在法治中，法律规定是社会管理的根据和手段，法律实现是社会管理的目标和要求，法律实施是连接法律规定和法律实现的桥梁。法律在人们心目中至上至尊，人们在法律里充满有自由和秩序。在法治中，社会被法律连接构建成一个既有自由又有纪律，既有集体意志又有个人心情舒畅的生动、活泼、内在有机联系的整体。法治是一种社会活动方式。在法治状态下，人们都自觉地把法律当作自己的行为准则，用法律来引导自身的行为

4、，衡量他人的行为。法治是一种社会秩序状态，它是完备的法律制度被良好实施后的社会实在，是社会法治化的结果。法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。　　从古希腊罗马时期到近代，西方法文化中缘法而治一直是人们孜孜以求的理想。西方法治思想与中国法家的法治有所不同。首先，法家重视的法是“人主之法”，是“王令”、“上禁”；西方的法是民众之法，是习惯，是契约。其次，法家讲遵守法律，但不包括君主；西方法治要求人人守法。西方的法治观念产生于古希腊罗马时期，罗马人认为法律是上帝设立的，是智者理性的意志，同时是国家公民“共

5、同合意的”，所以每个人都必须遵守法律，国家、官吏都不能凌驾于法律之上。因为，权力从法律中产生，同时也必须从属于法律。曾长期出任执政官和元老院议员的罗马法学家西塞罗说：“我们都是法律的仆人，所以我们可以获得自由。”“既然法律统治长官，长官统治人民，因此可以说长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官”4。古希腊罗马的法治精神经历了中世纪专制封建的神权至上的黑暗时期的考验，西方文化中法律的至上地位受到动摇。期间12世纪、16世纪罗马法有两次短暂的复兴，直至17、l8世纪启蒙思想家以法律为武器反对封建专制，才使法治思想重新光大。他们根据“天赋人权”理

6、论，主张法律是人类与生俱来的自由、平等、公正等权利的理性体现，法律应享有绝对的权威，绝不允许任何人凌驾于法律之上。　　西方不仅在理论上肯定法治的地位，在立法、司法的实践中也都表现出鲜明的法治精神。首先，无论是希腊罗马有限的民主政制还是近代资产阶级国家的宪法，都公开宣称法律应当体现公民的意志，并确认公民在立法过程中应享有的权利。例如雅典城邦自梭伦改革之后，全体公民即被赋予了直接参与立法的权利。到伯里克利时代，公民更进一步被赋予了在管理一切事务中的发言权，并可在公民大会上由个人直接提出新的法案，以供表决。在罗马共和初期，平民会议成为拥有最高立法权的机

7、构。文艺复兴后，新兴资产阶级通过斗争取得了更多的政治权利。此后，西方各资本主义国家的宪法大都规定由民众选举产生的议会或国会来行使立法权，宪法权以代议制的形式回到公民手中。其次，从司法权的行使来看，西方社会在历史上便强调司法独立原则，同时提倡诉讼民主，重视公众对司法过程的参与和监督，以保证执法者公正地依法办案。在古希腊梭伦改革之后的雅典城邦便设立了陪审法庭，所有公民都可以被选为陪审员，参与案件的审理和判决。罗马共和时期曾先后实行过法律诉讼和程式诉讼两种讼制，前者由执政官或裁判官执行，主要是确认案件是否授予诉权，后者则由非专职的民选法官执行，他们将听

8、取证据，审查事实并作出判决。　　当资产阶级在西方各国取得政权后，三权分立的原则成为建立独立司法体制的保证。孟德斯鸠说：“如果司法权不同立