刑罚应该怎么样：一般预防的规诫.doc

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1、刑罚应该怎么样：一般预防的规诫刑罚是对犯罪的回顾，其立足点是已然的犯罪。与此相反，作为功利论一支的一般预防论主张刑罚是对一般人的犯罪的前瞻，其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。（注：苯写道：“遏制关心控制行为，它因而前瞻将来，而不像报应一样回顾过去。”PhilipBean，Punishment：APhilosophicalandCriminologicalInquiry，Oxford：MartinRobertson，1981.p.44.）因此，报应注重的主要是刑罚是什么，而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。基于此，一般预防对刑罚持有不同于

2、报应的一套规诫。展示并剖析一般预防对刑罚的这些规诫，构成评价一般预防论的一个重要的切入口。一、遏制性一般预防论，无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论，（注：一般预防论的初始形态为重刑威吓论，其近代形态为古典功利论，其现代形态为多元遏制论。关于一般预防论的流变以及不同一般预防论形态的异同，笔者拟以《从一元到多元：一般预防的流变》为题另文论述。）莫不主张刑罚以遏制一般人犯罪为目的。因此，刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪，构成一般预防论有别于报应论的最明显的标志。（注：苯写道：“两大理论（指刑罚报应论与功利论——引者注）之间的对立是明显的。对

3、于功利主义来说，刑罚的目的是旨在控制行为，而报应主义者根据该当来理解目的。在控制行为的方法中，功利主义者主张刑罚的目的是为了一般预防。”PhilipBean.Punishment：APhilosophicalandCriminologicalInquiry，Oxford：MartinRobertson，1981，p.32.）正因为一般预防论主张刑罚的目的在于遏制犯罪，而基于目的对手段所应有的决定作用，遏制性对刑罚的运用具有决定性的意义，因此，它构成一般预防对刑罚的首要规诫，其它规诫都只不过是其对刑罚的派生要求。关于刑罚为什么应该以遏制而不应以惩罚为

4、目的，贝卡里亚的说明是，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。”〔1〕（P.42）在这里，贝卡里亚既从反面驳斥了主张刑罚的目的在于惩罚或赎罪的报应论，认为惩罚既不能抵消也不能赎回已经发生的犯罪所造成的损害，因此，以刑罚惩罚为目的是无益的，同时，又从正面论证了刑罚的目的只能是个别预防亦即“阻止罪犯再重新侵犯公民”与一般预防亦即“规劝其他人不要重蹈覆辙”，因为只有通过遏制犯罪才能使公民免受

5、可能发生的新的侵犯。（注：贝卡里亚与边沁虽然都主张刑罚具有一般预防与个别预防的双重目的，但是，两者注重的是一般预防，认为它才是刑罚的主要目的，因此，国外学界通常将其归于一般预防论者。如：苯写道，“诸如格老秀斯、普芬多与洛克等更早的哲学家们都曾考虑遏制的主张，但是，贝卡里亚与边沁赋予了它现在所拥有的力量”（PhilipBean.Punishment：APhilosophicalandCriminologicalInquiry，Oxford：MartinRobertson，1981，p.32）；哈格认为，“14杰里米。边沁与切萨雷。迪。贝卡里亚，作为最

6、有力的遏制论者，将遏制与盛行于其一生的理性主义心理学相联系”（ErnestvandenHaag，PunishingCriminals：ConcerningAveryoldandPainfulQuestion，NewYork：BasicBooksInc，Publishers，1975，p.112）。）如果说贝卡里亚的说明尚嫌空泛，那么，边沁关于刑罚的目的只能是遏制而不能是惩罚的论述便可谓具体而深刻。边沁主张，任何刑罚都是一种“恶”，这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。他认为，“所有刑罚都是损害

7、：所有刑罚本身都是恶……根据功利原理，如果它终究应该得到承认，那么，它便只有在其有希望排除更大的恶的范围内才应该如此。”〔2〕（P.281）如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段，其便不可能有用以证明其正当性的善，因而永远只是一种恶。按他的说法，“所有的刑罚本身必定是可恶的，如果其不是可恨的，它便不会对其目的起作用”〔2〕（P.50）。他认为，刑罚是一种法律制裁手段，因而应该以法律的目的为最终目的。“所有法律所共同拥有的或者应该共同拥有的总的目的是增大社会的总的幸福，并因而排除损害”〔3〕（P.281）。而刑罚便正是作为排除损害的手段而存在，因为“它虽然可能

8、并不促进幸福，但至少排除痛苦”〔4〕（P.31）。只有作为预防犯罪的手段，刑罚才可能通过避免犯罪之恶而产生证明其作为恶的正