论良心自由作为现代宪政的基石—一种康德主义的进路.doc

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1、论良心自由作为现代宪政的基石—一种康德主义的进路【摘要】康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证，并将之作为宪政基础的思想家。虽然一般被视为社会契约论者，康德的理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志。康德的社会契约论以人的良心自由为基础，社会契约为手段，力图构造人的道德自我在国家的实现。对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值，康德还将之在权利体系中展开，使之具有充分的实证性，对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响。在康德的权利秩序中虽然“人的尊严”是最高的价值准则，但这种价值准则是形

2、式命令，要以良心自由为价值基础和界限。康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造，也影响到美国的宪法实践，成为现代宪政的价值公约数。【关键词】良心自由；社会契约；人民的意志；人的尊严良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。良心自由也称为良知自由。良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，并且经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定：信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯；二、保证宗教活动不受妨碍；三、任何人不得被迫

3、违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。《日本国宪法》第19条规定：思想及良心的自由，不受侵犯。《美国宪法》修正案第一条在美国也被视为保护良心自由的条款，该条规定：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。《世界人权宣言》第18条规定：人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第18条第

4、一款规定：16人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。不过当代国际法和宪法文件所直接规定的良心自由已经是一种具体的宪法权利。而在宪政思想史上，良心自由则是作为原生性的普遍权利而存在，这种普遍的权利诉求是现代宪法中包括具体的良心自由在内的很多自由权利发生的思想前提和发展的价值源泉。意大利的学者拉吉罗说，良心自由“具有一种自个人勃发而出的扩张力，而且趋于逐渐扩大其自由与权利的领域，因为它包括来自不断拓展体

5、验的各种因素及贡献。首先，良心自由被认为对人性至关重要，这暗示着宗教自由与思想自由。其次，又加入所有涉及与其他个人关系的内容：表达与交流思想的自由，免除所有压迫的人身安全，迁徙自由，经济自由，法律上的平等以及财产权”。[1]本文正是在普遍意义上论述良心自由，因为作为具体权利的良心自由其原理正来自于普遍权利的良心自由。这种良心自由是贡斯当所云现代自由的标志。贡斯当准确地区分了古代人的自由与现代人的自由，古代人享有的是政治自由，而现代的自由是个人自由，“在现代人中，个人在其私人生活中是独立的”。[2]阿克顿认为个人自由的

6、标志是道德的自由，“自由之核心和最高的目标就是良知的统治”，“自由就是让良知来指导我们的行为，自由就是良知的主宰”。[3]良心自由作为权利的发现和确立并非自然而然。在希腊人看来，人属于国家，并未有个人的独立，亚里士多德有云人是城邦的动物。希腊后期斯多亚学派开始从城邦转向对个人内心的关注，认为人的解放在于内心的自由。到宗教改革时代，路德声称因信称义，使人获得了精神上的自由和灵魂得救的自主权，确立了良心至高无上的地位。所以贝尔在《资本主义的文化矛盾》一书中这样说道：“是宗教改革的显著后果之一，它首次把个人良知尊奉为判断的

7、源泉”。[4]但无论是斯多亚学派还是路德，都没有在政治框架下把良心自由作为一种权利提出。对现代国家进行理论建构，直接贡献了近代宪法的思想源泉的主要是近代的社会契约论者。而其中，是康德在其宪法建构中，把良心自由作为宪政建构的基础进行了思辨的哲学建构。康德不仅把良心自由作为宪法权利的源泉和基础，更将之作为国家权力的前提。康德的论述直到今天还通过德国基本法对世界宪政产生重大影响。一、近代契约论者的权利观权利和权力是近代社会契约者关心的两大问题，无论各个论者理论预设和论证有多大不同，他们都是在某种权利的认识中，通过社会契约使

8、个人的权利在公共社会的实现成为可能。社会契约也是建构政治权力的过程，在其中，他们相信权利和权力必然建立了某种联系。霍布斯把保全自己当作最根本的自然权利。人类之建立社会契约的根本目的，是为了避免自然状态中因为“每个人对每个人的战争”带来的对生命的威胁。他所谓的社会契约“16就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大