试论我国民事诉讼担当制度之完善.doc

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1、试论我国民事诉讼担当制度之完善经济的发展,科技的进步给人们的生活带来了更多的财富,提供了更多的便利,但同时也伴随而生了大量现代型的诉讼。与过去传统型的诉讼相比,现代型诉讼超越了个人的利害关系,其争点往往具有公共性而得以社会化和政治化,而且,当事人一方常常人数众多且处于弱势地位,所涉及的利益分布呈现出集团性和扩散性的特征。在此背景下,若依然固守传统的诉讼体制,则于当事人权利的伸张和法院的负担来说,均有发生窒碍之危险。圆满解决现代型诉讼急需一条新的途径,于是,民事诉讼担当制度日益成为学者们关注的焦点。一、民事诉讼担当制度概述所谓民事诉讼担当,是指本不是权利或民事法律关系主体的第三

2、人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权,使本来没有诉权的人能够起诉或应诉,使本来不适格的当事人成为适格的当事人,但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。根据诉讼担当权的来源不同,民事诉讼担当一般分为两大类:法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当,是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权,以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言,主要包括两种情形:（一）法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管

3、理人）,在因被管理财产发生的纠纷中,代法律关系主体行使诉权,如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型,产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告,从而不得不在法律上寻求补救措施,由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式,其他形式的诉讼担当均由此发展而来。（二）法律关系主体以外,就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人,由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑,在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同,如《日本人事诉讼程序法》规定:在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉

4、中,一方当事人死亡的,检察官可作为对方当事人；当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的,由法院选定律师为承继人。[2]此外,《日本商法》规定,在海难救助费用诉讼中,请求给付海难救助费的船长是适格的当事人,船长可以自作原告或被告。[3]与法定的诉讼担当相对应,任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权,它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当,是指根据法律的规定,对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼,6也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如

5、德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多,范围特定或不特定,其中部分代表或团体基于授权,就可以代表多数人进行诉讼,所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面很广,所以必须由法律明确规定。二、反思我国民事诉讼担当制度（一）我国民事诉讼担当制度之现状由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格,扩大了享有诉权的主体范围,扩充了诉的利益主体的救济范围,在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性,所以世界各国纷纷确立了该制度,除上文提到

6、过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外,还有英国的私人检察长制度等。具体到我国,民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当,并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之,主要有以下几种情形:1.公民死亡后,仍然享有人格权,由其继承人担当诉讼；2.公民死亡后,其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯,死者的继承人可以提起诉讼；3.侵权致人死亡的,死亡公民的继承人有诉讼实施权；4.侵犯胎儿继承权的,胎儿的母亲有诉讼实施权；5.宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件,民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请；6.在破产案件中,管理人对财产有管理权和诉讼

7、实施权。[4]从以上适用情形可以看出,我国法定诉讼担当的范围比较狭窄,还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如,我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位,即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产,并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生的诉讼中,应以何种身份参加诉讼,在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上,在遗产继承中,遗产虽然名义上由继承人所有,但其最后执行范围已受限定,从而事实上与继承