法学方式抑或法律方式 .doc

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1、法学方式抑或法律方式内容提要：法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上，则明晰可分，但由于后者还同时具有前者的主要功能，法律方法也可指法学方法，遂造成用名困难。为了突显法律观当是一种应用法律观，本文主张将法律应用中的方法称为法律方法。关键词：法学方法法律方法应用法律观近年来，国内法学界关于法律应用的方法的研究己趋热势。但对这类方法的名称、主要内容、功能等

2、问题，人们的看法不一且未及深究，譬如在名称上，用法较乱。也许是拉伦茨的《法学方法论》为人们提供的一般方法论上的启蒙意义及其它原因，国内多数人都因袭法学方法和法学方法论的提法，也有一些人用法律方法或法律思维。要紧之处还不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现出何种法律观。(一)由于该方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连，在此有必要先稍作语言上的释义。MethodenlehrederRechtswissenschaft和JuristischeMethodenlehre或JuristischeM

3、ethodik是这门学科的两种德文表述。在德国自然法学家克里斯蒂安•托马修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是拉丁语Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译，显然，这是受

4、当时日益兴盛的科学的影响所致。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学，法律理论，法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词ju

5、ristisch词根源于拉丁语Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。Methode和Methodenlehre、Methodik的意思分别为方法和方法论。拉伦茨虽在《法学方法论》(学生版)中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学(RechtswissenschaftimengerenSinne)，也就是Jurisprudenz，在第二章中用MethodenlehrederJurisprudenz来表达其法学方法论，7但是，该书的标题却使用了一般认为指广义的法学Rechtswissenschaft一词，在行文中

6、有时又将Jurisprudenz与Rechtswissenschaft互换，这是其一。其二，也是关键之处，拉伦茨在未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法。其三，中译者将这两个德语词均译为法学，没有对它们的内涵与使用变化作出必要的交代。其四，中国学界也无广狭义法学之说，这四个原因遂造成我们对之笼而统之的理解不清和混乱。我以为，中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文是JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethod

7、ik。这里先只表明态度，理由容在下文中详述。德语区多数学者一直采用JuristischeMethoden来涵摄这类法律方法，而以JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik去标称这一学科。近代法律方法论的奠基人萨维尼也是在JuristischeMethodenlehre称谓下论述其关于法律解释的理论的。它最早反映在1802-03年他的“法律方法论”讲座中，后由他人集成《法律方法论》(JuristischeMethodenlehre)一书。其八卷本巨著《当代罗马法体系》(Systemdesheu

8、tigenRömischenRechts,1840/1849)第1卷第4章对此也有系统论述。但是，仍沿用MethodenlehrederRechtswissenschaft提法的也不乏其人，如慕尼