走向宪法的中立原则（中） .doc

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1、走向宪法的中立原则（中）二、审查标准如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，

2、不仅对于法院决定的批评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我，历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现世的批评者。我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这

3、个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为法律只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。[1]同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲学，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话

4、——“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courtsoflaw)——就像他经常前后矛盾地那样——只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、企业或共产主义者提出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的

5、结论。可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在我们的政治中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价(adhocevaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时，难道新英格兰没有挑战禁运吗？[2]尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳购买(LouisianaPu7rchase)不是被迫建立在宽泛解读上？[3]你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望，[4]后来又要求通

6、过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？[5]甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J.Curtis)同一届——的记录：它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(DredScottCase)中的反对意见，但又加了一句：“和上述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以小册子在波士顿发表，竟称林肯总

7、统解放（南部）反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”[6]当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：[7]在宪法和立法条款定义异州管辖(diversityjurisdiction)的意义上，一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力，如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去，也没有和国外的敌人发生战争。对于班史的作者来

8、说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。我引用我们历史上早年的这些例子，因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍