中国宪法中财产权的理论基础（上）.doc

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1、中国宪法中财产权的理论基础（上）　　「内容提要」中国宪法中财产权条款的理论基础是建立在马克思主义对财产及财产法律制度的种种学说上的，这些学说直接指导了我国宪法中财产权条款的表述、位置及结构。2004年3月通过的宪法第22条修正案对现行宪法中财产权条款进行了较大的修改。这次修改反映了我国宪法中财产权理论基础的重大变化，但这种变化只是对先前财产权理论的局部修正，其中未作变化的部分则体现了对先前理论的继承。厘清这种理论的脉络，有助于我们正确认识中国宪法中财产权的性质，以及进一步对其进行修改的可能空间。　　「关键词」财产权/所有制/所有权/经济制度/公共财产/生产资

2、料　　由于社会制度的不同，中国宪法中的财产权条款与西方资本主义国家宪法中的财产权条款存在着从内涵到形式的差异。过去十几年，随着社会经济的发展，公民财富的增长，要求修改宪法中的财产权条款，从而希冀财产权条款发挥更大作用的呼声越来越高。但是，如何修改，修改成什么，由于没有现成的经验，学者们纷纷将目光投向国外发达国家的宪法理论与实践，并且纷纷著文要求仿照西方国家宪法的模式来修改中国宪法中的财产权条款，2004年3月，这一要求终于获得了实现。但是，问题并没有因此而完结。移植的成功与否不仅有待于以后的实践检验，而且首先取决于移植前对双方移植土壤的深入考察。但是，这后一

3、工作似乎并未引起学者们的重视，学者们往往简单地用政治话语式的批评代替了深入的学术考察。这显然不利于移植制度与中国传统制度之间的融合。为此，本文将分别考察2004年宪法修改前与修改后财产权的理论基础，从而揭示为什么一些地方获得了修改，而另外一些地方没有修改，以及进一步修改的可能性。　　一、修改前的理论　　（一）财产权与所有制　　考察中国宪法保障财产权的历史，可以发现中国宪法倾向于保护所有权，并且一直将财产权的条款放在宪法的“总纲”部分，与经济基本制度放在一块，虽然保护所有权的倾向在2004年得到了修正，但是，财产权条款仍然没有摆脱隶属于“总纲”的格局。可以说，

4、这并非中国宪法的创造，而是与中国宪法的理论渊源——马克思主义有关。它直接根源于马克思主义的财产权理论。　　1.为什么保障财产权以保障所有权为中心？　　在2004年宪法第22条修正案之前，我国宪法上有关财产权的表述都是所有权，如生产资料的所有权、生活资料的所有权、合法财产的所有权。虽然也有我国历来重视土地等不动产方面的原因，因为对于不动产最关键的就是所有权，但最主要的原因在于构成我国宪法理论基础的马克思主义理论对于财产权本质的认识。　　马克思认为，财产反映的不是人与物的关系，而是人与人之间的关系，因为世界上不存在一个孤零零的财产，财产必然是你的财产或是我的财产

5、。这个论断基于马克思对私有财产产生过程的考察，他说，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[1]（P382）在这里，马克思是在两种意义上使用财产这个词的，前一个财产是指作为客体的财产，而后一个财产，则是指财产权。但是，无论是作为客体的财产，还是作为财产权，它们都是以占有的事实为其基础，也就是说，真正的自然界的物——9无主物，通过占有而成为财产，再通过法律的承认，而成为财产权。马克思接着说，“所以，财产最初无非意味着这样一种关系，人把他

6、的生产的自然前提看作是属于他的，看作是自己的，看作是与他自身的存在一起产生的前提，把它们看作是它本身的自然前提，这种前提可以说仅仅是他身体的延伸。其实，人不是同自己的生产关系发生关系，而是人双重地存在着：从主体上说作为他自身而存在着，从客体上说又存在于自己生存的这些自然无机条件之中。”[2]（P485）在这里，马克思多次用到了“看作是属于他的”、“看作是自己的”、“看作是”，这是对人对财产的占有状态的形象描述。“看作”指明了占有的事实状态，而非法律上的权利，“是自己的”，是人有将物据为己有并排斥其他人占有该物的意图。马克思所说的人把财产“看作是自己的”，这是

7、接受了罗马法对占有须具备“体素”和“心素”双重要件的理论的结果。因此，马克思才又说，“什么也不据为己有的占有，是自相矛盾。”[3]（P90）罗马法的占有概念包含两个要件：第一是对物的控制，即在经济和社会意识中使人能够根据物的不同性质对物为所欲为的那样一种同物的关系；第二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人将其表述为“占有体素”，后者为占有的精神要件，罗马人将其表述为“占有心素”。在罗马法的文献中，并没有所有权的意义，罗马人是以“这个东西是我的”来表示所有主，[4]（P196）当罗马人说“此物是我的”时，不仅实际控制该物，而且将物据为己有的“所有

8、”的观念同时产生。显然，所有属于占有中的一个要件。[