我对德国民法典中胎儿保护问题的一点看法.doc

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1、我对德国民法典中胎儿保护问题的一点看法德国传统民法认为民事权利能力始于出生之完成，由此看来德国民法典并没有赋予胎儿权利能力那么胎儿为何具有继承权，以及损害赔偿请求权呢？在德国民法体系中胎儿的保护是如何与民事权利能力理论协调的呢？我们先要从德国民法的方法论说起，卡尔拉论茨将德国民法的法学方法定义为“在私法领域将法律规范适用于需要裁判的′案件′的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法”同时他将德国民法的法学方法浓缩为从概念法学到利益法学在到评价法学的发展。概念法学主张法律是有不同法学概念组成的一个金字塔结构的建筑，塔尖是最一般的法学概念，随着这一最一般的法学概念在不同

2、领域应用，赋予了这些最一般法学概念的新的含义，从而形成仅次于它的第二层概念体系，然后是第三层……。在适用法律的过程中，人们只需要将现实生活中的事件法律化找到在这一体系中的相应位置，然后根据法律给定的一个逻辑推演方程式就能得出结论。随着利益法学的出现概念法学随之土崩瓦解，利益法学认为法律所保护的无非是各种利益，每一条法律规则都是以特定的利益为基础的，因此它倡导法官在案件的审理过程中对各方利益进行衡量，然后考查法律规范制定是立法者的利益取向，最后给出一个符合这一取向的结论。可见利益法学派的主张已经从一个极端走向了另一个极端。稍后诞生的评价法学派试图弥补前两者的分岐。它主张法学中的概念无疑是根

3、据某些评价标准形成的，这些标准先于概念存在，并以法律思想本身或其它的基本价值为基准，法官在裁判案件时应采取的正确做法是先要理解法律规范背后的价值倾向性的评价，然后解释法律中的概念并将现实中的事件归纳到法律概念的体系中来，根据逻辑方法得出结论。在德国民法看来，民事权利能力这一概念的背后是对“人”的认识，人之所以为人并不在于他是否具有组成人的各种器官，而在于人有“人格”即意识、自我意识、意志和理智，“人”因成为“人”而享有民事权利能力，从而享有权利，没有权利能力不能成为民法上的主体，不能享有权利。这就是了评价法学所称的法律规范背后的“价值倾向性评价”，因此在德国民法上无论学者们对胎儿为何享有

4、某些权利如何论述，都不能违反这一根本的价值评价。德国学者在遵循这一根本性的价值评价的前提下，却得出了两种截然不同的结论：一，胎儿有民事权利能力，根据现代科学验证，人类胚胎在母体内发育十四天后开始出现神经系统，在医学上这被认为是人有自我意识的标志，这暗合与部分法学家认为此时胎儿已经具备了“人”的本质特征享有权利能力的。二，另一部分法学家认为，人的胚胎作为形成中的人，需要保护是毫无疑问的。但是法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。人的“人格”即意识、自我意识、意志和理智的开端只有在其出生的时刻才能予以确定。正如法律不对“未婚妻”的权利进行定位是因为这个概念的含义模糊不清难以操作一样

5、，确定胎儿从什么时候开始具有了自我意识、意志和理智的人格也是模糊不清难以确定的。因此在这个层面上看，第二种学说更具有合理性，对第二种学说的接纳所带来的直接问题是，胎儿没有权利能力如何能享有权利，这与前文所提到的民法规范背后的“价值倾向性评价”2不是相违背的吗？德国学者的对这一法条的理解给出了两种解释：一，德国民法典中使用了一种假定，即在胎儿必须享有某些权利时（这涉及到某些权利必须给予保护的另一个根本的“价值倾向性评价”）视为胎儿在享有这些权利前出生，卡尔拉论茨认为如果《德国民法典》不使用现在的假定方式，人们就可以说，这种情况不适用第一条的基本原则，胎儿被视为有权利能力。因此《德国民法典》

6、只是在某种情况下承认了胎儿具有有限制的部分权利能力的事实。（关于限制性的部分权利能力与权利能力的关系以及该学说的内容国内研究很少，值得研究）这似乎与国内学者所称的胎儿民事权利能力上的“法律拟制性”类似。二，对于胎儿出生前“权利”受到损害的问题，德国有学者提出，未出生人被侵犯的问题并不取决于他是否具有了权利能力，即使人们坚信孩子仅是随着出生才成为法律意义上存在的人从而取得了权利能力，但这并不改变他的生命体已存在着一个很长的前史，究竟什么时候是“人”的生命的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的一个问题，活着出生的人所要遭受的损害实际上是他出生前受到损

7、害的延续，在这种情况下，可以说这些人是在出生前受到的损害。他们还指出，《德国民法典》第一条所具有的意义是反对哪些认为人的权利能力和人作为生命体的存在都是开始与出生的，德国民法典将出生作为一条线，出生以前是自然的人，而出生以后为法律上的人。人只有作为有权利能力者即在出生以后才能享有权利，从而才能对其身体所受的损害要求赔偿，如果仅为了行使损害赔偿请求权就将权利能力的开始提前到出生前是没有必要的，（正如前文所说这将导致权利能力开始标准的模