基于西部大开发西藏法律制度创新问题探究

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1、如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争议正如陈兴良教授所言：形式解释论于实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面当前让学者们自飓觉或不自觉寻找理论“增长点”和”兴奋瓣点“的同时，我们是否可以拨开争论的烟瞀幕，去梳理一下这两个学派之间争论的本孑质问题。我国学者梁根林教授指出：“刑公法解释论亦存在着关于解释目标的形式解鲋释论与实质解释论。”①对于形式解释论香于实质解释论之争，不应局限在刑法解释亘这一范围，这是两派观点的共识，应当从碲形式刑法观与实质刑法观的对立面重，探Ν寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，谰以便我们来对两派理论进行

2、系统的理解。印一、刑法上的形式解释论本与实际解释耩论的定义以及两派之争的起源刑法上的形式解释论与实际解释论的定义形式解蒯释论认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫翕无遗漏的规定，根木就不是罪刑法定原则狂形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的嘁话，应该是成文法的缺陷或者一局限。罪理刑法定原则是在成文法的这一局限的基础娈上，不得已而作出的一种价值选择：即使黑牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对薯十法无明文规定的行为，无论具有何种社ｙ11/11会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。罪刑法定原则的形式侧面本身具有实琉质价值。实质解释论之实质实

3、际上是指处萧罚必要性，而这种处罚必要性木身就是所颔谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质廷侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的祚行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚②。换搦言之，应当把具有处罚必要性的行为规定Ｊ为犯罪。既然如此，司法者一只要严格依浪照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以癃将立法上的实质正义转化为司法上的形式撮正义，将立法上的一般正义转化为司法上螗的个别正义。学界观点之争的起源在耗我国刑法学界，张明楷教授早在1991祚年出版的《犯罪原理》一书中就提出了“褡实质解释”的观点，在2002年出版的逾《刑法的基本立场》一书中明确提倡“实

4、だ质解释论”，将实质解释上升到“论”的褓高度，并对实质解释论刑法立场进行了系≤统完整的阐述。张明楷教授提倡的实质解豁释论得到了许多中青年学者以及司法实践窝者的赞同，形成了初具规模并具有强大感开染力的实质解释论阵营，也出现了一批具安有较大影响力的学术论文和专著。需要注葬意的是，我国刑法学界所主张的“实质解噬释”或者“实质解释论”与德日刑法学中蜇所说的“实质解释”的含义存在语境上的倒差异。差别之一在于：由于我国在犯罪成歃立体系上并不像德日刑法学那样区分构成氍要件符合性、违法性、有责性三大独立范抠11/11畴，而是一种主客观要件相统一的平

5、面祸目合式结构，因此，我国学者所说的实质解圆释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解︼释，而德日刑法学中的实质解释特指对作酿为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解殷释。差别之二在于：尽管我国学者在论述纯实质解释时一般将其定义为“对主客观要¤件相统一的构成要件”的解释，但在实践抠中则扩大到对其他刑罚规范的实质解释，帙比如对分则个罪的法定量刑情节以及刑法κ总论规定的量刑制度、行刑制度的实质解滤释，还包括对其他非刑罚规范的实质解释牧，例如对正当防卫、紧急避险以及其他刑澧法条文的实质解释。可见，我国刑法学者殿所主张的“实质解释”也指对“刑法”的廨

6、实质解释，这与德日刑法学中的实质解释铖特指对构成要件的实质解释，至多扩大到伙对其他刑罚规范的实质解释，存在解释对算象范围上的差异。基于此，陈兴良教授认诈为“在德、日刑法学中也并无形式解释论贲与实质解释论的对峙，刑法的形式解释与甚实质解释是我国学者提出的”。陈兴良教巾授的这一论断并非无视德日刑法学中存在醒的形式解释与实质解释对峙的客观事实，锫而是区分了作为个别范畴内的形式解释与嗍实质解释的对峙与作为刑法基本立场的形式解释论与实质解释论的对峙。与德日刑耸法学中的形式解释与实质解释的发展轨迹筘相比，我国刑法学中的实质解释论与形式铪解释论

7、呈现的是一条相反的路径。在德日巾刑法学中，是先有形式的构成要件论与形惝式解释，后有构成要件论的实质化与实质11/11解释，在我国则是先有实质解释论，后有趴形式解释论。阮齐林教授在1997年发詹表的一篇文章中提出了“形式解释”一词э，梁根林教授在XX年发表的一篇文章中悸提出了“形式解释论”一词，陈兴良教授势则对“形式解释论”进行了体系化的研究渥。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对龋实质解释论“近乎本能地抵触”③，他对临实质解释论作了一些间接的、非体系性的〉学术批评或者质疑。他在实行行为、因果植关系等具体问题上偶尔使用“形式解释的惶理

8、解”，但对“形式解释论”的提法非常铰谨慎。“破”并不等于“立”，在个别问纭题上主张“形式解释”与作为刑法基本立额场主张“形式解释论”并不相同。XX年墀邓子滨副教授出版了《中国实质刑法观批杳判》一书，将形式解释论与实质解释论之歙争予以呈