中国破产法律制度的本土化解读.doc

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1、中国破产法律制度的本土化解读　　［摘要］破产法律制度问题是中国二十多年来最有诱惑力的问题之一。但对破产法律制度，学界还存在诸多误解。本文从苏力先生的观点谈起，提出问题。接着界定了法律移植的概念，后从实践、法理角度讨论了破产法律制度的可能性。指出鉴于商业活动的共同性规律，破产法律制度可以借鉴其他国家的成功经验，结合自身特色，成为一部符合中国特色的破产法律制度。　　［关键词］法律移植;破产法律制度;本土化;必要性　　　　一、问题的提出　　　　苏力先生在他1995年写成的《市场经济对立法的启示》一文中以破产法的失败为例，论证了它是一部不符合当今中国市场经济的法律制度。其中

2、举例如下：某纺织厂在提出破产后，工人们扣留了市纺织局的处长和局长，设置了路障，打出“要工作、要吃饭、要生存”等横幅，以至于市委书记和市长都不得不到工厂与职工见面就产业结构调整、职工生活保障、破产后的就业等职工关心的问题做出解答，给职工们讲明了企业为什么要走破产的路和政府决心按破产法办事的态度，并尽量为职工安置提供帮助等等。经过大量的宣传、思想工作，职工们感到企业破产已是大势所趋，逐渐接受了破产的事实。此后，法院两次召开债权人会议，成立了由11个部门29人组成的清算组接管破产财产。此后又有财产评估，决定拍卖，划分不纳入破产的财产，对该厂下属单位进行了安排处理，对职工（

3、包括离退休职工）还进行了联系安排，政府还拿出钱来鼓励一些企业接受部分职工。　　此例过程甚繁，为完成这一交易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间。苏力先生认为：固然这一案件体现了政府贯彻破产法的决心和措施有力，但如果市长和市委书记必须如此“深入群众”、“真抓实干”，那么法律又有什么用？他认为这样的破产法和以行政措施关停并转一个工厂没什么区别，仅仅多了“破产”的名字。进而认为，即使是西方一些国家通用的立法或做法，在不同的社会、不同的时期也会有不同的交易费用，它们不必然减少交易费用或在中国某一时期不必然减少交易成本。总之，他认为破产法是一部不符合中国

4、市场经济的法律［2］。　　然而，笔者认为，市场经济的发展需要一个完善的法制体系。立法的完善和执法的严格合法，是保障市场经济有序化，经济快速发展的首要前提。破产法作为现代文明的产物，对我国意义重大。我们的法律并不全然如孟德斯鸠们所说，只能“适合于该国的人民”，而“一个国家的法律竟能适合于另一国家的话，那只是非常凑巧的事”［3］。　　如果我们过分强调各国的文化背景、经济条件、地理环境等的差异，而对于制度的同一性研究不足，其实那只是一种保守思想的借口。在经济对外依存度不断提高的背景下，我们没有理由不考虑文明的共同性。鉴于商业活动的共同性规律，我国市场经济中的立法也应当借鉴

5、他国经验。下面本文从实践和理论两方面对破产法在我国的必要性进行分析。　　　　二、从实践角度看破产法律制度的必要性6　　　　要论证破产制度法律移植的可能性已经显得有点落伍，因为学术讨论中已充分肯定了这一点，但破产制度并没有成为全社会所重视的问题，其原因可能仍然是对于破产制度法律移植的研究不足，我们仍需向社会公众解释这种可能性。　　破产制度移植的可能性研究可以从多种角度出发。即使从社会可持续性发展观和科学的发展观角度看，在增加社会总福利、选择市场经济经济路径等问题的共同认识基础上，我们必须承认，选择市场经济发展道路存在一系列的制度依赖，其中之一就是关于信用与风险、激励与

6、约束、失败与救济等相联系的破产制度。　　　　（一）破产制度是市场经济的内在需求　　一个成熟的市场经济体制的当然含义是市场主体进出市场自由，这不仅意味着市场主体进入市场时不会遭到不合理的阻碍，同时意味着当其失败时，能顺利地退出市场，去开创另外的属于自己的生活。市场经济的基本特征是以承认个体的、部分的、局部的、一时的失败、失利、挫折为前提。市场的作用之一就是优胜劣汰，通过竞争，把落后的、没活力的企业淘汰出局，从而使市场上剩下来的是优质企业，从而达到有效地利用资源，创造更多的财富的作用。换言之，在市场竞争机制的作用下，市场主体的失败是经常性的。由此提出的法律问题是：法律应

7、为失败的主体创设什么样的一种制度来解决其经济活动失败的问题。这方面，我们的制度建设上很少考虑失败、考虑对策、考虑退路等问题。如《公司法》确立了企业设立制度问题，但关于企业失败或企业退出的制度只有零星的条款，《证券法》关注证券上市，但对“退市”没有足够关注。因此，社会安全、社会稳定、社会保障等方面的基本功能必须作为或主要应当作为一种公共物品来提供。现代社会正义观念就主张应该提供解决失败问题的制度。这就意味着个人生活中的失败和企业的失败不再具有可谴责性。因为好人也会遇到困境，好企业也会遭遇危机，所以，即使从最基本的道德观念上看，立法者也不能忽视对于失败制度的建设。