2018年电大法律文书期末小抄

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1、《法律文书》复习题法律文书论述题四、论述题（共 1 道试题，共 15 分。请论述相关问题）1.  试述西方法律“公法私法化倾向”的形成原因。参考答案：（1）西方的公法是在私法的历史传统和厚实基础上发展起来的。诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则，莫不受到罗马私法的启迪。（2）随着垄断资本的发展，国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对于经济生活的干预。（3）行政法的发展对国家漠视甚至侵犯私人权利的行为作了很多积极的限制，实行以法治国—

2、—坚持法律对国家自身的适用性，最终形成了一个统一的法律制度。在这个制度中，国家尽管仍然占有很重要的地位，但它只是数个法律主体中的一个。（4）法学家们将私法研究中产生的传统法学的概念性结构运用于公法领域中去的努力，加强了私法向公法的渗透。然而，从根本上说，西方私法文化的传统与发达是建立在发达的商品经济和对个人权利的承认至上的。因为私法是一种理性化、私人化的民事性法律体系，与市场（经济）和个人有着不可分割的内在联系。此外，西方法律中的个人本位和传统的权利法哲学，已经近代以前国家观念与权利的相对薄弱，也促

3、使了刑事的民法化。二、论述题（共 1 道试题，共 25 分。每小题25分）1.  传统中国法律文化“无讼”价值取向的评说。参考答案：对秩序和稳定的追求永远是法律的内在使命和基本价值之一。传统中国法律文化以无讼为其价值取向，突出体现了它对这一使命和价值的优先考虑。应该说无讼既是理想又是对现实秩序稳定的努力，它不仅满足了人们普遍的新奇期望，亦为社会财富的生产和积累提供了必要的条件，传统中国能够作为一个统一的文明大国保存下来，其中有它的一份贡献。因此，从传统中国社会的结构和性质出发，我们认为它是有合理性和

4、必然性的。但是，从社会发展和文明演进的方面来考察，它的消极性表现在：（1）无讼作为一种价值和理想，是建立在经验而非科学认识之上的，实际是一个过于理想的空想图式。（2）无讼导致过分强调秩序和稳定，过分强调秩序和稳定又导致传统中国失去了应有的发展。（3）法律对经济的作用或保护促进或抑制阻碍。以无讼为价值取向的传统中国法律文化与宗法农业生产生活方式自是互相维护、相互促进的，但对新的含有资本主义性质的商品经济却是无益的，甚而有扼杀性的阻碍作用。（4）由于无讼价值观下的民事诉讼，在官方和民间的促同下，很容易变

5、成一种调解与调判，导致整个诉讼缺乏有效的对抗机制和为权利而展开的博弈，结果造成法律体系发展的艰难。最终使得独立的中国民法始终无法发达。（5）传统中国，由于德主刑辅模式的实践，由于无讼价值的巨大召唤，由于调解和调判是解决人们之间争端的最好办法，所以法律在社会实际生活和人们的心目中势必要降到次要的位置，相应地人们的权利意识也必然薄弱。四、论述题（共 1 道试题，共 25 分。25分。请详细论述相关问题）1.  论述氏族内部及平民与贵族之间的斗争对古希腊（雅典）法和罗马法的影响。参考答案：      古希

6、腊雅典和古罗马的国家与法主要是通过氏族内部及平民与贵族的斗争从而在炸毁旧的血缘氏族基础上建立起来的。作为雅典和罗马国家形成中的标志或者说里程碑，正是法，可以说古希腊雅典和罗马的国家政治史就是一部法律史，政治与法律构成了同一事物的两面，从而法获得了等同于国家的概念和效力。这就是西方法律权威性的历史渊源。法在西方不仅拥有正义、平等、道德的含义，同时还包含具体规则、规范的内容。因此，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。另外，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次变革立法来实现的，所以，法在西方具有社会

7、进步的杠杆作用，或者说法本身就是历史进步的表现。古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。正是因为有这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才可能繁盛起来，西方文明才可能发展起来。也正因为有这样的历史前提，西方法才具有了对应于社会性质的民主性和平等性，成为一种权利法。古希腊雅典和罗马的法律可以说是血缘组织分化的产物，这使西方法在其早期阶段就开始摆脱血缘的束缚，走上世俗化和契约化的道路。而且雅典和罗马早

8、期的法律主要是同来调整社会内部各阶层关系，而不是专门对付异族，它们的立法显然受到了域外其他文化的影响。因此，西方法律文化在其早期阶段便具有了一定的社会性和开放性。法律文书判断一、判断题（共 25 道试题，共 50 分。只需要判断正误即可）1.  实际上传统中国社会的法律体系主要是由国法和家法族规这两者构成的。B.正确2.  传统中国法律走的是一条从氏族（部族）到家族（宗族）再到国家（社会）的集团本位道路。B.正确3.  在人类社会的早期，只有东方社会的法才是集团本位的