论物权法定主义原则的必要性与局限性.doc

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1、论物权法定主义原则的必要性与局限性[论文摘要]：物权法与债权法是财产法领域两项并驾齐驱的法律制度。物权法适用法定主义原则，债权法适用任意主义原则。而传统民法认为，物权法定主义原则排斥任意主义原则，是对意思自治这一民法基本理念的限制，从而使物权法具有强行规范的性格。本文作者拟通过对意思自治三种模式的分析，揭示物权法定主义原则产生的原因和机理，阐明其必要性与局限性，从而得出物权法定主义原则不但不是对意思自治理念的违反，反而是尊重第三人的意思、贯彻意思自治理念的结论，以期加深对意思自治理念在民法中基础地位的理解。　　前言　　在整个财产法中，物权法与债权

2、法在权利性质、效力范围、救济方式等诸多方面具有不同的特点。尤其在基本理念方面，物权法遵循物权法定主义，债权法则更多地适用意思自治原则；物权法属强行性规范，而债权法中除了法定之债外，合同之债的设定采任意主义。因此，分析物权法定主义的必要性与局限性，并结合探求其与意思自治基本价值的冲突与协调，这对民法财产领域中法律调整机制的理解，意义颇大。　　一、物权法定主义的概念和理由　　（一）物权法定主义的概念　　所谓“物权法定”，是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。它与一物一权主义、公示公信原则共同构成物权法的基本原则。从19世纪以

3、来，大陆法系国家在民法典编纂活动中，物权立法一直遵循法定主义。中国台湾地区民法、日本民法、韩国民法、奥地利民法等均明文规定了该原则，瑞士、德国民法虽然在法典中未明确宣示该原则，但在学理上均承认其存在并予以尊重。日本民法典第175条规定：物权，除本法或其他法律所规定者外，不得创设。我国台湾地区民法第757条也有相同的规定。《中国物权法草案建议稿》第3条同样是关于物权法定原则的规定，即“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权。”据此可知，物权法定主义，就是物权的种类和内容，均以民法典或者其他民事法律规范所规定为限，而排除当事人的任意创设，其内容

4、包括如下两项：　　其一，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说称为“类型强制”。如根据我国现行担保法的规定，当事人不得创设我国担保法所不认可的不动产质权，即其适例。　　其二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。如当事人设定不转移占有的动产质权或转移标的物占有的抵押权，均将违背我国担保法关于动产质权须以标的物之移转占有为其成立条件与生效条件，而抵押权不以标的物之移转为其成立与生效要件的规定，而为法律所不许。7　　（二）物权法定主义的理由　　近现代各国民法所以采物权法定主义，经学者总结其理由可并为如下几点：　　1.物

5、权的绝对性。物权，有极强的效力，得对抗一般之人，如许其以契约或习惯创设，则有害于公益。　　2.物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享有某种物权的人，即依法律规定该物权之内容，直接支配其物，并排除他人之干涉。若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成有名无实；若物权之内容，得由当事人的意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。　　3.物之经济效用。物权与一国之经济体制唇齿相依，与一国的社会生活具有密切关系，若物权得任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响物之利用。以法律明定物权之种类和

6、内容，建立物权类型体系，有助于发挥物之经济效用。　　4.保障完全的契约自由。为保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易秩序之介入，有赖于预先确定作为交易标的的对物的支配权的内容。意思自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采物权法定主义的情形，为防止于一物之上任意创设不相容的数个物权，对单个的契约从外部加以控制即成为不可避免之事，但这样的结果势必使契约自由遭致否定。　　5.公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权利），在与社会第三人的关系上仍有必要将所取得的权利加以公示，学说称为“权利变动的公示”。　　6.交易安全与便捷的需要。

7、物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的可能。只有通过法定主义实物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷才有保障。　　7.整理旧物权，适应社会之需要。即整理前资本主义的封建时代的土地上存在的复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。另外在19世纪开始之时，采行物权法定主义还有防止封建制度复辟的政治意义。　　以上七项理由对物权法定主义存在的必要性的阐述，可谓相当详尽细致。但是，笔者以为，这些理由之间缺乏联系，对于物权法定主义存在的必要性只停留于表面，未深入阐释物权法定主

8、义在财产领域调整机理的作用，因而，缺乏一定的说服力。具体而言：7　　其一，第1条、第2条是以物权的特征来作为法定主义的理由。物权是权利人