论国家法与民间法的博弈.doc

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1、论国家法与民间法的博弈　　摘要：国家法与民间法是两套不同的文化与秩序，二者在乡土社会中的博弈成为新农村法制建设的研究热点。国家正式法在农村失去了信仰，或者说，它遇到了民间法这种“地方性知识”的强烈挑战。农村妇女土地权利遭受的种种侵犯，实际上正是村规民约等民间法效力的体现，最典型的例子就是出嫁女的土地权利问题。　　关键词：国家法；民间法；村规民约；村民自治　　　　一、农村妇女土地权利问题的根本指向　　　　近几年来，农村妇女的土地权利保障问题成为新的社会焦点。以承包土地为例，据全国妇联对30个省市区202个县1212个村的抽样调查显示，在没有土地的人群中，妇女占了七成；有26.3%的妇女从来没有

2、分到过地，有43.8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去了土地[1]。这些数据是让人非常震惊的！而这一方面是因为普法下乡的开展，农村妇女的权利意识逐渐增强；另一方面是城市化的进程在使得土地资源越来越稀缺，越来越多的农村妇女通过各种方法和途径来争取自己的利益。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计，2000年共接待出嫁女来信来访192宗，1659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比例在逐年上升[2]。与此同时，诉讼也越来越多的成为农村妇女的选择，但让人意想不到的是，在采取诉讼途径的多起案件中，尽管法院支持了妇女的诉讼请求，但判决却遭到了被告村委会的严重抵制。　　这样的

3、尴尬与我们轰轰烈烈的普法下乡的活动是不搭配的，也说明了法制统一的进程在民间遇到了挑战。虽然《村民委员会组织法》明确规定了村委会负有宣传法律法规的职责，但在其具体执行土地任务的时候却抛弃了法律选择了村规民约。《农村土地承包法》第6条和第30条明确规定了妇女享有同男子平等的权利；《妇女权益保障法》第32条、第33条更是对农村妇女尤其是出嫁女的土地权益进行了详细的规定。　　村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系表明，国家正式制度在向社会基层渗透的过程中，不可避免地经历了某种知识上的转换。在乡村社会里，法律的发展与社会的发展并不同步，人类生活一直是社会存在，这一真理

4、就是亚里士多德的著名论断“人是社会动物”的基础[3]。在社会主义法治建设的脚步没有迈到农村之前，妇女土地权利的救济问题不会如此凸显，正是随着法治教育普及到农村，国家法与民间法这两套不同的规则同时作用于妇女身上，她们的土地权利保障问题才成为问题并引起了广泛的关注。　　　　二、事情发生在国家公权的边缘　　　　如果国家权力能从上到下深入到社会的最底层就能解决这个问题，可事实上，不管是古代的奴隶社会、封建社会还是如今，国家权力都很少能真正做到统摄每一个角落。费孝通先生曾指出：“在这里我们可以看到的是乡土社会里的权力结构，虽则名义上可以说是‘专制’‘独裁’4，但是除了自己不想持续的末代皇帝之外，在人民

5、实际生活上看，是松弛和微弱的，是挂名的，是无为的。”[4]正如马克斯·韦伯所指出的：“古代中国地方政府的主要职能集中体现在国家税收方面，政府实际上并不能有效地统治民间生活，其势力范围主要限制在县城及其附褊狭的地域之内。”[5]　　建国后的一段时间内，国家权力的强化曾一度到达了顶点。随着土地改革、家庭联产承包责任制在农村的出现并制度化，国家权力进行了紧缩，农村又慢慢出现了传统的宗族势力和习俗礼仪。据估计，从1982年各地开始建立村民委员会试点，到1985年，全国一共产生了大约94万多个村民委员会[6]。根据《村民委员会组织法》，几乎每个村都制定出了独具特色的村规民约，它们一般都有三个重要的属性

6、：一是地方性；二是全面性，；三是对抗性。正是因为以上三个特性，村规民约作为一种“活法”，受到了农村村民的广泛拥护。　　农村社会主要是建立在血缘及地缘基础上的“熟人社会”，而国家法律是建立在陌生人社会基础上的行为规则，国家不能对农村社会提供足够的或适销对路的“法律”服务来保持这种自发生成的社区秩序的稳定。根据哈耶克的理论，中国农村社会型构的社会秩序就是一种生成的“自生自发秩序”，而不是建构的“组织”或“人造的秩序”。　　　　三、社会自治的正当性与村规民约的传统缺陷　　　　社会自治的理论基础主要有两个：从发生学意义上讲，社会先于国家而存在，国家是社会发展到了一定阶段，出现了它自身无法解决的问题时

7、才出现的；从“社会契约论”的角度看，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力是为保障人民权利而存在的。　　社会自治权之所以正当，源于“自己决定权”。而一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为每一个人对自己的行为和利益都具有独立的判断能力和决策能力[7]。社会自治是个人自治的联合，是个人自治的必然延伸。而社会自治之所以必要，则是为了防止国家权力的无限扩张。社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自