论司法的权威与权威的司法.doc

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论司法的权威与权威的司法【内容提要】文章首先分析了权威的三种类型（即源于信仰的权威、源于传统的权威、源于理性的权威）以及权威在司法中的体现，进而从司法的目的、相对于立法的独立地位，司法价值取向的多元性等方面论证了司法何以需要权威，并认为现代社会司法权威的特点乃是在于其是一种制度性权威而非个人权威；其为人认可的原因是形式公平而非实质的正确；其总是被限制在适度的范围内。在此基础上，文章从内部因素和外部因素这两个层面分别论述了现代司法权威的保障机制，前者要求：法官要……　　当人类放弃“以眼还眼，以牙还牙”这种解决彼此间纠纷的私力救助方式时，便产生了对权威的渴求，他们期望社会中有一种能使双方都能服从的权威，以达到纠纷的最终解决，尽快制止无休无止的无序状态。当国家出现以后，司法便以权威者的身份出现了。然而，司法之所以能有权威，又恰恰需要权威的司法。因为，稍有生活常识的人们皆知，即使在偏远的乡村社会，人们之间有了纠纷，也期望能由大家都尊重（或至少两方能共同接受）的人来处理。只有大家都尊重的人，人们才能放心地将纠纷交由其裁决。可以说人类数千年来司法和诉讼制度发展的历史中就包含着司法的权威与权威的司法这种互动的主旋律。在这一背景下，本文的写作便具有了现实意义。　　一、权威的三种类型及其在司法中的体现　　像几乎所有的事物一样，权威作为一种社会现象也存在多种不同的分类方法。如果我们站在权威的来源这一视角之上，则至少可以看到三种类型的权威，即来源于信仰的权威、来源于传统的权威和来源于理性的权威。　　（一）来源于信仰的权威　　这种权威最典型的体现是宗教里的神。神的权威有两个相互关联的特点：一方面它无所不能；另一方面它又因此而至高无上。当初人们面对变幻莫测的外部世界一筹莫展时，这种类型的权威便应运而生。人们相信，冥冥之中有一个万能的神主宰着世事轮回，顺之者昌，逆之者亡。对于神的权威的接受，可以说是无条件的。　　基于神的权威产生了最初的司法形态。梅因对古代法的研究表明，人类各民族的历史都经历过一个法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的阶段。（注：梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第14页。）这一阶段的司法也离不开宗教权威的支持。它有两个最为显著的特征：第一，委诸神明裁判。人们相信神能够明察秋毫，确定一个人是否有罪，最常见的方法就是看他能否逃过一定的危险，如果经历一定的危险之后安然无恙，他便被视为受神庇佑的无辜者。具体的方法多种多样，如将人浮在海上、使人从高岩上跃下、使嫌疑犯从充满毒蛇与鳄鱼的水池里游过去等。（注：参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第274页。）第二，裁判具有极强的任意性。这一点与神明裁判紧密相连。在这样的司法制度之下，不存在，也不需要适用于同类事件的共同原则，裁判作出之前，任何人都无法抱有一个确定的预期。正如梅因所指出的那样：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者……对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违反了预先假定的一条法律，而是在审判时有一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。”12 （注：梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。）　　（二）来源于传统的权威　　一定的行为经过一段时间的反复实践，最终确定下来，便形成传统。因此，传统应当归入文化的范畴，在其效力所及的范围内，单个的人无法选择却又摆脱不掉，于是传统产生了权威。费孝通先生所言及的“长老统治”便是这类权威的一个典型例证。它发生于社会交替过程中，是教化性的。每一个社会成员都必须无条件服从于它，否则就无法在这个社会中生存。（注：参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第64-68页。）　　我国汉代董仲舒开风气之先的“春秋决狱”，体现的便是来源于传统的权威。他将儒家经典运用到司法活动中，作为判案的依据。这类司法的特点是：第一，强调法律的教化功能。“德主刑辅，礼法并用”是中国古代法律一条贯穿始终的脉络。这就意味着以德与礼为本，而刑与法只是用以推行德与礼的工具。正如刘向所说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”（注：《汉书·礼乐志》。）这种泛道德的结果，必然强调以严刑峻罚达到高标准的道德要求。第二，司法以追求实质的公平为目标，法律形式主义在这种传统权威的教化型司法实践中很难产生。其结果是程序法的弱化以至虚无。　　（三）来源于理性的权威　　现代社会的权威来源于理性，相对于上述两种权威，它的出现基于以下两点原因：第一，随着人类改造自然能力的增强，人们不再相信曾经是万能的神，而是将信心建立于人类自身。第二，归属于文化范围的传统，其形成需要较长的时间和较稳定的社会环境，而这两个条件在日新月异的现代社会已难以满足，于是传统的权威便失去了根基。　　来源于理性的权威的特点是：第一，权威是有限的。社会分工的现实告诉人们，一个领域里的权威在另一领域就可能平庸得很，因此任何权威都必须被限制在其所擅长的领域内，以擅长的方式发挥作用。第二，没有任何一项权威享有至高无上的地位。每种权威都在与其他权威的相互制约过程中发挥作用。其中最典型的例子莫过于立法、行政与司法三权的分立与制衡。　　现代社会的司法体现的便是来源于理性的权威。人类运用理性为其在制度和程序方面设置了诸多限制，而恰恰又是这些限制使司法者得以享有崇高地位和得到广泛信任。对此，还将在后文中作进一步分析。　　二、司法需要权威　　（一）司法的目的与权威　　如果采取一种务实的态度看待司法，那么它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端。因此，“作为法律家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”（注：（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。）权威对于司法的这一根本目的发挥着重要的作用，它既可以保证纠纷解决的有效性，又可以降低纠纷解决的成本。　　在公力救济时代，如果一桩纠纷无法通过当事者的协商予以解决，那么寻求一个双方都认可的中立的第三方作出裁断就成了最为可能和有效的选择。这个中立的第三方至少要具备两个方面的条件：一方面他必须为双方当事人信任，否则双方就没有理由将关系到切身利益的问题交由他裁决；另一方面，他必须有使双方服从的力量，因为他作出的结论只有得到双方的接受，才能实现解决纠纷的初衷。而权威正是这样一种使人信从的力量。人们对于权威由衷的信任和几乎是下意识的遵从使纠纷得以有效解决。12 　　权威的裁判并不是解决纠纷的唯一途径，当事人通过协商达成合意，在很多情况下也会实现同样的目的。但这种根据合意的纠纷解决方式常常要伴随巨大的代价。首先，在某些双方利益针锋相对的情况下，合意解决一开始就注定是徒劳的；其次，许多纠纷即使有可能通过合意解决，也往往要经过长时间的讨价还价；最后，即使最终达成合意，但不受任何权威约束的当事人仍有可能单方面毁约。权威支持的司法则可以最大限度地避免这些代价。因为司法程序一经开启，就不能不了了之，裁判者凭借其权威地位，必定要在一定的时空限度内作出一个结论，而且这一结论严禁任意变更，从而保障了纠纷的最终解决。当然，这里所指的降低纠纷解决的成本是从权威的司法建立起来之后的每次个案而言的，而如果从权威的司法的建立本身来说则很难说是低成本的，因为它需要国家投入大量的司法资源，诸如司法者队伍、法庭、警察、监狱等作保证。　　（二）相对于立法的独立地位与权威　　如果人们的认识水平只停留在顾名思义的程度，就很容易把司法仅仅理解为审判机关将立法机关制定的规则严格适用于具体案件的活动。从这种角度看待司法，法律便被视为一个无所不包的大前提，具体案件事实是小前提，审判者只是在终日重复着一种由大前提和小前提推导出结论的逻辑运算过程。如果这种观点成立的话，司法就仅仅扮演一种使法律得以实现的工具的角色，而且越是像孟德斯鸠描述的那样使立法者的原意体现得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，当司法完全沦为一种工具的时候，也就完全丧失了它独立的品格，当然就没有资格去奢谈什么权威的问题了，有的只是立法的绝对权威。　　但是，当我们努力突破文字造成的障碍就会发现，司法的实际运作过程实在没有这么简单，它并非是一个一直跟在立法的后面的仆人。认为司法只是机械、忠实地适用法律的观点，是人们在顾名思义地认识司法时，无意间造就的一个“审判神话”。（注：（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第245页。）实际上完全有理由认为，司法的过程正是将纸上的法律变为现实中的法律，将普遍性的法律变为个案中的法律，将静态的法律变为动态的法律的过程。纸上的法律、普遍性的法律和静态的法律是灰色的，而现实中的法律、个案中的法律和动态的法律则像生命之树常青。　　法制史的研究显示，法律是人类历史发展到一定阶段的产物，在人类社会一段相当长的时间内，并不存在法律的概念。但在另一方面，纠纷的产生却是时不待人，只要有人群，纠纷就难以避免。于是，作为纠纷解决机制的司法便赶在立法的前面出现了。正因为如此，格罗脱(Grote)才在其《希腊史》中说：“宙斯或是地球上的人王，不是一个立法者而是一个法官”。（注：转引自梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第3页。）也正是在这个意义上，谷口安平先生才认为诉讼法是实体法发展之母。（注：参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第63-67页。）　　立法活动产生之后，也完全离不开司法的补充和制约。因为，第一，立法者的疏忽、社会生活的变迁以及立法机关内部不同派别之间的相互妥协的策略都有可能导致法律出现“空白”，即对于某一问题找不到相应的法律条文。但是司法机关却不得以此为借口，拒绝受理案件，而是要承担补充法律不足的任务；第二，法规运用于具体案件要经过法院的解释，而且这种解释决定着法规的真正含义，其重要意义远比其本文章义要大。（注：参见E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第554页。）法官面对具体案件进行法律解释时，常常并不指望能够探求到立法者的原意。（注：所谓“12 立法者的原意”在很多情况下也是人们虚构出来的，参见史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铬、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第66页。）经过解释将法律适用到具体案件中的活动在很多情况下其实是一个削足适履的过程。而正是这样一种过程，才使法官被称为“活着的法律宣示者”。（注：转引自本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第7页。）第三，司法也是检验立法质量的一把标尺，通过司法发现原有立法之不足，推动新的立法的产生，几乎是各国的一个基本立法模式。　　综上所述，不难得出这样的结论：立法和司法都是社会控制手段，前者通过提供一般规范发挥作用，后者则是通过解决具体纠纷完成其对社会的影响。它们在各自的领域里都享有权威地位，不存在谁依附于谁的问题。司法的权威来自于司法本身，而不是来自于立法的权威。如果不承认司法的权威，就是不承认司法独立于立法的价值。　　（三）司法价值取向的多元性与权威　　关于司法价值取向的多元性的论述，近年来在学术界可谓汗牛充栋。然而，司法价值取向的多元性与司法的权威之间又是如何发生联系的呢？　　司法的目的不仅仅是为了再现纠纷的客观事实，更为重要的是要定纷止争。纠纷一旦发生，国家要做的便是尽快使权利义务之争回到秩序的范围内，避免争议的法律关系无限期地处于不稳定状态。只有这样，才能避免纠纷的进一步升级；才能使纠纷双方理性地开始新的法律生活。因此，法官不是科学家，法官也不是历史学家，法官对案件事实的探明、判断和裁决只能限定在法律规定的诉讼期限内。国家赋予诉讼的使命要求：法官必须在特定的时间内，对特定的事情，做出特定的判断，给出特定的裁决。无论是国家还是纠纷的当事人都没有耐心等待法官像科学家那样花哪怕是一百年的时间去探寻和修正真理，也没有承受力等待法官像历史学家那样使用哪怕是几百年前的资料。纠纷的发生是现实的，因此也必须以现实的方式去解决。　　司法不仅是解决纠纷的机制，而且是国家和公民之间的连接器。在诉讼过程中，国家和公民之间发生了直接的对话，一方是代表国家行使司法权的司法机关，另一方是表现为公民个体的诉讼当事人，因此国家权力和公民权利之间的关系在诉讼过程中昭然若揭。法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不变的经验。“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”那么，在诉讼过程中，如何防止国家司法权的无限制扩张、滥用，以至于造成对公民权利的侵犯，这是现代法治国家均予密切关注的一个问题。为此，各国法律总是要进行制度性构建，将国家司法权的行使控制在适度范围内。如果说诉讼程序制度为司法权的行使设置了空间范围，那么诉讼期间制度则为司法权的行使设置了时间范围。很明显，在法定的羁押期限内关押犯罪嫌疑人是国家行使司法权的应有之义，而超期关押犯罪嫌疑人则与法治的精神相距甚远。12 　　司法不仅是为了解决过去发生的纠纷，而且也对公民未来的法律生活产生示范效应。因此，司法裁决的确定力是必不可少的。只有当人们相信、接受（有时这种相信和接受在必要情况下，是通过国家强制力予以保证的）司法裁决时，司法的权威才能形成，诉讼的示范效应才会发挥极至。一方面，任何司法裁决都是在一定的期间内作出的，因此它总是建立在法律真实的基础之上的，而不是建立在绝对真实的基础之上的，人们如果要寻求纠纷的解决，就必须接受纠纷的裁决，而不能无休止地怀疑一切；另一方面，国家既然已通过裁决表明了国家对特定纠纷的态度，就不能朝令夕改，否则人民将对诉讼无法预期，而无法预期是制度缺乏确定力的典型表现。　　司法不仅追求公正，同时也应追求效益。英国有句古老的谚语：“迟来的正义为非正义”，说明效益是司法中不可缺少的价值取向。很明显，如果一个法院的判决要等到几十年以后才能得到执行，还不如告诉权利人“本判决无法执行”。司法效益的价值取向在法律上必然表现为对诉讼期间制度的严格规定，通过这一制度，国家司法机关可以协调各方诉讼参与人的诉讼行为，指挥诉讼按步就班顺利地进行，诉讼参与人诉讼行为的效力严格限定在法律规定的诉讼期间的范围内，诉讼的进程必然大大加快，国家司法资源的效用也会发挥到最佳程度。　　三、现代社会司法权威的特点　　（一）现代司法的权威是一种制度性权威而非个人权威　　权威作为一种使人信从的力量和威望，可以属于某一个人。如在信仰的支持之下，权威体现于神或神化的领袖；在传统社会里，又体现于德高望重的长者。但是，现代司法所具有的是一种基于理性的权威，这就决定了它赖以发挥作用的是依据理性设计的制度而非个人。　　以程序化作为其运行机制的司法，通过其分化、规制等方法无疑可以克服个人所永远无法摆脱的感性因素的影响。所以，“刑事诉讼程序，一般说来，不过是法律对于弱点和私欲所采取的预防措施而已。”（注：（法）罗伯斯庇尔：《论革命法制和审判》，赵涵译，商务印书馆1986年版，第30页。）只有这样的司法才能获得永恒的权威。在现实生活中，人们可能会对某一裁决不满、甚至愤怒，但在理智思考之余却不得不接受裁决的结果，在这里制度化无疑是司法权威产生的催化剂。正象体育比赛中，尽管人们可以对裁判的某一次裁决提出异议，但裁决的结果却不可更改一样。　　理性的司法以严格的形式化法律为基础，这种形式化的法律只有通过一整套制度才能得以实现。制度的权威给人以形式上公平的感觉，同时还增加了司法在一定程度上的可预见性，因此更容易为现代人所接受。而个人的权威则是以某一个人所认为的实质公平为追求目标，依据的往往是“神秘的正义感、具体的伦理和其他价值判断”，这样的司法对于当事人来说几乎等同于听天由命。（注：参见马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第353页。）　　制度的权威更加符合理性前提下权威的有限性特点，实践证明，不受制度约束的个人权威经常有扩张为淫威的趋势。这种无限的权威在现代社会已经不值得信赖。而对于制度来说，其本身就包含有限制的内含，制度体系的内外因素的制约使司法得以在一个有限的范围内行使其权威。　　（二）现代司法的权威为人认可的原因是形式的公平而非实质的正确　　人们倾向于把实质的正确奉为真理，然而这种真理绝非现代司法之所长。霍布斯在他的《利维坦》里有一句名言：“不是真理而是权威制定法律”。（注：转引自奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第108页。）他的命题中，实际上隐含着权威与真理并不搭界的判断，这一点在司法过程中同样适用。12 　　很多时候人们理解的所谓实质正确的答案其实并不存在，这时，形式的公正便成为唯一应当追求的目标。在自然科学领域中对事物的判断往往是非黑即白，如二加二等于四，不同质量的物体在万有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是与此相左的观点都可以被肯定认为是错误的，因此自然科学家向来以探求真理为使命。然而在司法领域，情形却有些不同。司法的使命是要在发生冲突的两种利益之间进行权衡，作出支持一方，否定另一方的结论。当两种利益分别有其合理性时，正确和错误不能被用来作为检验司法结论的标准。如美国历史上发生于堕胎合法性的争论便不是一个是与非的问题，它反映的实际上是不同利益之间的交锋。（注：参见方流芳：“罗伊判例中的法律解释问题”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-319页。）这里的标准应当是结论的作出是否符合公认的形式公正的要求，如果符合，结论便由此获得了权威性。　　即使在某些时候，存在一个实质正确的答案，但通过司法活动却无法获得，这时，形式公正便成为退而求其次的选择。波斯纳曾说：“法律具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识。”（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第102页。）法官在研究方法和信息来源等方面受到的限制远远超过了科学家。因为一方面法官不能为了获取案件事实而不择手段，法律在这方面的规定无疑极大地束缚了法官的手脚；另一方面法官的活动范围也被牢牢地限制在法庭之上，其所获得的有关案件事实的信息完全来源于双方当事人的描述和举证。而这些描述和举证充其量只是有关已经成为过去的案件事实的一些不完全的信息资料。仅仅凭借这些信息能否重构案件的真相本来就值得怀疑，更何况双方当事人出于自身利益的考虑，还可能有意地歪曲事实。在这个意义上，有人将审判称为“一种由私人律师提出和支持的竞争性假设之间的争斗。”（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政治大学出版社1994年版，第262页。）因此，司法没有令人完全确信地重现案件事实的能力，人们在很大程度上只能满足于形式的公正。而且，不容忽视的一点是，符合理性的公正程序往往能够使结论在大多数情况下尽量接近实质的正确。人们耳熟能详的“蛋糕理论”（注：即在分蛋糕时要使每个人得到尽可能均等的蛋糕，所需要的程序规则便是，谁分蛋糕，谁最后一个拿蛋糕。）为这种结论提供了最好的注解。　　即使存在并且能够获得实质正确的答案，但有时这一答案却并不是司法所需要的，这时，形式公正便成了更高的选择。如前所述，司法活动中价值取向是多元的，探求实质正确并不是司法的唯一目的。因此，现代社会各国司法中对形式公正的关注已经超出了对实质正确的关注。以刑讯逼供或者其他非法手段所得来的口供即使千真万确也不能作为证据使用，因为这些手段与形式公正的要求完全背道而驰，通过这些手段得到的实质正确对于司法权威的负面影响要远远大于它的正面效用。遵循先例也是司法活动中的一项重要原则，而这一原则在某种意义上恰恰意味着拒绝纠正错误。（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。）司法之所以有时宁愿墨守一项已经被证实是错误的陈规，其原因之一就在于，对于司法来说，在实质正确之外还存在着一个更高的价值，那就是司法的稳定性。而稳定性正是司法的形式公正所要求的。因为，这种稳定的司法除了可以给人以较为可靠的预期之外，还能使人产生一种同样情况受到同样对待的感觉。　　（三）现代司法的权威被限制在适度的范围内　　既然现代社会基于理性的权威的一个重要特点是它的有限性，那么以这种理性权威作支撑的现代司法也必然受到严格限制。　　司法所调整的范围因为法律本身的作用而受到限制。尽管法律在社会生活中的作用举足轻重，但必须承认，除此之外还存在着其他一些能够指导或引导人们行为的工具，如权力、行政、道德和习惯，（注：参见E·12 博登海默《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第357页。）它们所起的作用有时是法律所无能为力的。这一点随着法律万能作为一种狂妄和浅薄的观点遭到抛弃，已经达成共识。因此对超出法律调整范围之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。　　不仅如此，即使就某一件已经进入司法领域的事件来看，司法的调整范围又受到当事人双方的限制。因为，当事人提出的诉讼请求对法官产生约束力，法官的判决只能是支持或否定该诉讼请求，而不能抛开它另起炉灶。同理案件争执点也只能由当事人确定，判决必须在此基础上作出。（注：参见王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》1994年第1期。）如果司法活动超出了当事人所给定的范围，其权威性便荡然无存。正是从这个意义上，人们才提出了司法权的被动性的命题，不告不理也才成为现代司法的一项重要原则，司法权“本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。（注：托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第110页。）一方面，司法程序的启动必须以纠纷的发生为前提，因为司法原本就是作为一种纠纷解决机制而产生的，它为遭到侵害的合法权益提供的是一种事后救济。不存在现实的纠纷，司法权就无从行使。另一方面，司法权的开启应当在当事人就已经发生的纠纷提起诉讼之后。既然司法活动是一种严格限制在法庭之内进行的判断活动，那么，未提交审判的纠纷自然不在司法部门的职权范围之内。　　司法活动的方式也是有限的。首先，司法活动必须针对具体案件进行。如果没有依法提起诉讼的案件，司法便毫无用武之地。而且这里所称的案件应当是有关具体问题的争议。“司法权的特征之一就是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。”（注：托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第110页。）这是因为对抽象性的原则作出判决并非司法所擅长，司法制度是作为解决具体问题的行家里手而出现的。其次，司法活动必须以审判的方式进行，法庭是它的活动场所。法官应当在法庭内，通过对摆到其面前的具体案件的事实进行判断来完成司法职能。就这一点来说，司法的权威主要体现在它的判断上。法官不能到法庭之外自行追捕罪犯或是调查证据，否则便侵入了其他权威的领地。最后，各种诉讼程序的设立，也为司法权的行使设置了空间和时间范围，正是各种程序规制使得法官对案件事实的判断在正当程序的轨道上获得了权威。　　四、现代司法权威的保障机制　　在相互分立所制衡的三种国家权力中，司法权无疑是最薄弱的，因为司法部门“既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量。”（注：汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。）于是，如何保障司法的权威性就是法治社会中的一个重大问题。司法权威的确立和维持至少要受内外两个方面因素的制约。内在因素是司法制度本身的品质，外在因素则指在司法制度外部维护其权威性的诸项条件。二者缺一不可，否则都会导致司法权威的败落。　　（一）内部因素　　司法要想获得权威，从其内部因素来看，以来三个方面是必不可少的：　　1.法官要有为公众信服的较高的素质　　现代法治国家，法律就像空气一样无处不在，在绝大多数情况下，法律都能得到人们自觉有效的贯彻和遵守，纳入司法轨道的则常常是一些当事人难以自行解决的疑难问题。法官作为这些疑难问题的解答者，他必然要有高于普通人的素质，否则，他作出的司法判决就很难收到一言九鼎的权威效应。因此就不难理解为什么西方国家在法官制度上都选择了一条法律家阶层的精英化道路。12 　　一方面，作为法官专业知识的保障，建立起完备的法律职业制度。西方国家尤以日本的司法考试竞争最为残酷。据有关资料显示，20世纪60年代以来，每年应考人数增长了数倍，近年来更是多达2.5至3万人，但通过者却长期限定为500人，而且其中只有10%至15%加入法官行列，其余都作了检察官和律师。（注：参见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。）如此苛刻的考试制度使那些幸存者的法律专业水平有了可靠的保障，而且更为重要的是，它也因此使民众对于法官知识水平的信任感油然而生。　　法官素质的另一方面是要有丰富的生活阅历。司法活动是直接针对社会的具体事件的活动，这就要求一个合格的法官不仅要具备精良的法学专业知识，还要对社会有着深刻的体验和理解。因此，在其他领域常常可能出现个把神童，而法律家则是越老越珍贵。这就是为什么许多国家规定法官的下限年龄，而对法官的退休，则不实行强制制度的根本原因所在。也正是从这个意义上我们才能理解为什么在我国早已办理退休手续的王铁崖、赵理海教授却被任命为国际法院和国际海洋法院的大法官。　　2.司法要保持其自身的稳定性　　稳定性对于司法权威的维护起着举足轻重的作用。因为这种稳定性给人以同样情况受到同样对待的感觉，这是司法的公正形象得以产生的源泉。稳定性意味着法律不因人因事而易，它甚至可以对抗某一特定时刻以大多数人的愿望体现出来的社会舆论。这样，司法便日益显得中立，并由此获得一种神圣感。　　建立稳定的法律家共同体是保持司法的稳定性的首要条件。法律家共同体的最大特点就是使其成员在知识背景、从业经历和职业道德三个方面实现了同质化。这使他们在从事法律职业的过程中拥有共同的语言和思维方式。于是，他们对法律的理解将趋于一致，（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政治大学出版社1994年版，第257页。）而且在共同处理法律事务时达成一种心领神会的默契。因此，当代西方国家正是通过完善其法律教育制度、司法考试制度和有关法律家的行为准则，实现了较稳定的法律家共同体，对保持司法的稳定性起到了重要作用。　　确保司法的终结性原则是保持司法的稳定性的另一条件。这是从保障司法在某一具体案件上的稳定性而言的。对于具体的案件，司法判决一经作出，就应当具有最终决定的力量，除了极个别的情况外，包括法院自身在内的任何人都不得任意变更，否则当事人的利益将永远处于不确定的状态之中。出尔反尔、朝令夕改，不仅使司法作为一种以解决争端为目的的机制变得名不符实，而且将使司法的权威丧失殆尽。　　3.通过程序的正当化维护司法权威　　如前所述，现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的，因此，设计一套令人信服的正当化程序就成了维护司法权威的最直接手段。因为，通过正当的程序，司法裁决的结果更容易获得人们的支持和接受，即使他们对裁决的内容不满意，也不得不接受程序化了的结果。反之，如果程序设计不合理，当事人则会产生强烈的不公正感，“感到其权益受到忽视，道德主体地位遭到否定，人格尊严遭到贬损”，（注：陈端洪：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期。）司法就无从获得权威者的力量。那么，究竟怎样的才被认为是正当的呢？这的确是一个仁者见仁智者见智的问题，我们认为，以下几个方面是正当程序的应有之义：（注：参见汪建成：《论刑事诉讼程序》，载《法学评论》2000年第2期。）12 　　首先，诉讼程序本身的科学性。“诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。”（注：陈桂明：《诉讼公正和程序保障》，载《政法论坛》1995年第5期。）因此，公正的诉讼程序的设计要符合刑事诉讼的客观规律，能够正确处理好公平与效率的关系。　　其次，诉讼程序的可预知性。即程序主体能够了解诉讼的进程，为此应当设立相应的程序制度满足程序主体的这一需要。诉讼程序的可预知性，本身还包含了选择性要素，即程序主体可以根据诉讼进程选择自己的诉讼行为，并对下一程序进行预测。　　再次，诉讼程序主体的平等性。平等性一方面要求控辩双方在程序意义上具有对等的地位，即双方都是诉讼主体，都享有诉讼权利和诉讼义务，都有权充分陈述本方的事实和理由，都有权提供证据，并对对方所提出的证据进行质证。任何人一旦进入诉讼程序中他就丧失了他在原来生活中的角色，不管他以前是名门权贵，还是出生卑微，只要他进入诉讼流程，他就是原告或被告，舍此没有任何其他角色特征。平等性的另一个方面的要求是，作为纠纷的裁决者，即案件的审判者在诉讼过程中必须保持中立，他们只是案件事实的判断者和适用法律的裁决者，而不是利益的代表者，因此，必须对控辩双方平等对待，不能带有任何偏见和好恶。只有这样，才能实现控辩双方真正意义上的平等。　　最后，诉讼程序的制约性。诉讼程序是由一系列的具体程序构成的，这些具体程序之间必须形成一种制约关系。如果把整个诉讼看作一场障碍赛跑的话，那么各种具体的程序就好像在刑事诉讼全过程中树立起来的一个又一个栏架，程序主体只有跨越前一个栏架，才能跨越后一个栏架，只有跨越这一个又一个栏架，才能到达诉讼的终点。　　（二）外部因素　　一项权威的确立和维护，除了要不断完善其自身的品格外，还需要来自外部的诸项条件的支持。其中正确处理两种关系，是支撑司法的权威的关键。　　1.司法权与其他国家权力的关系　　司法权应独立于其他国家权力。司法权作为三种权力中最薄弱的一个，当它与其他两项权力纠缠在一起时常常沦为后者的附庸，必然导致司法权威的沦丧。因此现代法治国家无不千方百计地维护司法的独立地位，使其免受行政与立法的干涉，法官的高薪制、终身制等均是为达此目的服务的。　　其他国家权力还应在其职权范围内为司法权威的维护尽其所能。司法权威的有限性决定了它必须从与其并存的其他类型的权威那里获得支持。例如，可以通过立法肯定司法的权威地位，行政机关有义务为司法判决的执行提供保障等等。（注：对于判决的执行，长期以来的主流观点都将其归入司法权范围，然而近年来，随着研究的深入，已有学者指出，执行判决应当是一种行政行为。这是一种应当引起注意的观点。参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。）　　2.司法与社会公众的关系　　司法与社会应当保持一定的距离。一方面，司法权威被动性的特点，决定了其不得以一种积极主动的姿态介入社会生活；另一方面，社会心理学的研究也表明，距离能创造神圣和庄严感，而亲密至少在一些情况下会导致权威的丧失。（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第139页。）12 　　司法权还应独立于社会舆论。社会舆论作为某一特定时期内社会上大多数人的直接愿望，常常是暂时性、感性化的，因此，以理性为基础的司法便不应对其过分看重。此外，更为重要的一点是，民主并不是司法的基础，最大限度地反映民意是立法而非司法的权威得以巩固的前提。（注：参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。）面对潮水一般汹涌而来的民意，司法应经得起理性的检验。　　五、司法的权威在中国的缺失及复兴　　（一）司法的权威在中国的缺失　　司法的权威在中国的缺失是一个人所共知的现象，有的人甚至认为目前司法的权威在中国已经降到历史的最低点。当人们论及这一问题时，有两点现象常常被提起：一是司法裁决缺乏终局性的效力，审判监督程序允许对已生效的判决反复提起再审，这意味着司法制度自己打了自己的耳光，自然再也无力支撑起丝毫的权威；二是民事裁决执行难，判决的效力有时不仅得不到民众的认同，而且做出裁决的法院自身也不认帐。而实际上这两点只不过是浮出水面的冰山一角，其背后有着深刻的社会、历史和制度的原因。　　陇夫先生曾尖锐地指出了中国传统法律文化对司法权威的负面影响。他指出：“数千年来形成的中国传统文化，是一个典型的以血缘为原点的、以熟人为纽带的关系社会，它与在社会分工不断扩大之历史背景下所形成的、被狄骥称之为‘社会连带关系’的现代社会关系大相径庭。在这一文化中，人们之间是非的基本决定机制不是法律，从而也不是法院和法官，因此导致司法独立的宪法规定在我国很难化成相关的社会实践。本世纪以来以法制现代化为重要宗旨之一的政治改革，所取得的成就也大致是政治层面上的，而不是社会层面上的。这就使企图以法律来规范人际关系的上层政治动机和习惯于以人际关系左右法律的下层社会习俗间必然地形成抵牾。这正是虽然我们已经有了来自上层的诸多法律，然而，这种法律一伸展到下层社会，便很快地成为可以任意左右、解释、甚至摆布的工具这一现象存在的根本原因所在。问题的更严重之处还在于：司法的实际不独立，使司法自身不但没有摆脱世俗的社会关系，而且成为世俗社会关系的枢纽之一。法官不但要承担对社会纠纷的审判使命，而且要面对新闻媒体的随时采访，要应付党政机关的压力，要承受来自社会方方面面的品头论足，甚至法官自身也乐于成为明星般的社会名人，以便更多地掌握可运用和可支配的社会关系资源。当人们对司法主体缺乏一种必要的神圣感时，当一种制度将法官设计得和普通人无所区别时，当法官自己心甘情愿地混入世俗关系之中时，司法的权威便荡然无存，人们对司法的尊重也无所依凭。”（注：陇夫：《尊重司法的理由》，载《法制日报》1999年12月5日理论版。）　　在这样一种文化背景下，人们对司法的功能就产生了许多不切实际的期待。最为突出地表现在两个方面：一是过分强调司法的教化功能和实现实质公平的任务；二是让司法越出自己的界限，去承担本应由其他社会机制所应承担的管理社会的任务。当这些期待无法实现时，司法便成为批评的对象。12 　　错误的观念导致的是畸形的制度设计：低层化的法官任职制度，使得司法的裁决难以获得令人信服的力量；按行政区划设置的法院系统，使得普遍性的司法容易蜕变为地方的司法；普遍存在的政法委协调案件的做法，使得司法难以获得独立的空间；人大的个案监督制度，使司法成为立法的附庸；新闻媒体的不规范炒作，给司法造成了巨大的社会压力，理性的司法不得不随波逐流；过于宽泛的再审制度，使得司法失去了终局的效力；不合理的具体程序的设计，使社会公众对司法的公正性发生了怀疑；将所谓的社会效果的好坏作为评判办案质量的标准，使得法官在服从法律与重视社会效果之间举棋不定；错案追究制度，使得法官在处理案件过程中忐忑不安，无法以平常心去面对复杂的法律事务。凡此种种，不一而足，这些现象无疑都在伤害着司法的权威，司法的权威在中国的缺失就成为不得不面对的现实。　　（二）司法的权威在中国的复兴　　司法没有权威是一件非常可怕的事情，它使社会公众对司法丧失了信心，从而影响了人们的行为预期，这无疑是法治进程中的一种破坏力量。要改变这种状况，重树司法在中国的权威，除了观念的更新，加强对司法权威的重要性的认识之外，在制度构建上有下述工作要做。　　1.确立精英化的法官选任制度。要建立法官任职资格的统一考试制度，借鉴许多国家的做法，可以考虑将现行的律师资格考试扩大为司法资格考试，律师、检察官、法官均从通过司法资格考试者中选任；要压缩法官队伍的数量，使得在中国现阶段经济条件下，提高法官的待遇能够切实可行。从下述图表的对比中，可以看出精减法官数量是当务之急。（注：表中除中国的有关数字外，均来自日本最高裁判所1999年12月8日，向日本司法改革审议会提出的“对21世纪的司法制度的思考”的报告。中国的法官数字转引自《法学研究》1998年第3期李浩文：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，案件受理数引自1998年的《中国法律年鉴》，其中民事第一审案件数包括经济案件数。）　　附图　　2.建立独立、统一的司法组织系统。要改变目前按行政区划设置法院的做法，将全国统一划分成若干个司法区，其划分不与行政区划相对应，每个司法区内设置初审法院和上诉法院，每个法院的院长和法官由最高法院直接任命，不由地方人大产生。只有这样才能真正切断司法同地方的联系，遏制普遍性司法异变为地方的司法的现象。　　3.保留中央政法委员会，取消地方各级政法委员会。由中央政法委负责党对政法工作的统一领导，从全局上布署党对政法工作的要求，把握政法工作的方向。地方各级政法委则无存在的必要，可以考虑将其合并到社会治安综合治理办公室，组织、协调进行一些地方社会治安综合治理的工作，但不能再承担协调案件的职能。　　4.尽快搁浅人大个案监督的法律草案。人大的个案监督虽有整治司法腐败的功效，但也有不少弊端，除了伤害司法独立以外有三个问题无法解决，一是无法保证人大对案件的认识比法院的认识准确；二是无法证明人大的监督比作为国家专门的法律监督机关的检察机关的法律监督更好；三是无法防治人大监督过程中会产生新的腐败。　　5.规范新闻媒体对司法工作的监督方式。新闻媒体对司法的监督主要应当放在诉讼结果的监督上，对诉讼过程的监督则应当慎重行事。谭世贵教授曾对新闻媒体对诉讼过程的报道提出了几条颇有价值的建议：第一，在诉讼过程中，新闻媒体应持中立立场，对通过行使知情权而获得的诉讼文书（如起诉书，一审判决书、裁定书等）只作如实的报道，而不发表任何评论或意见；第二，在审判过程中，新闻媒体对案件的审理情况只作转播或客观介绍，而不能发表任何带有倾向性的意见，更不能对案件的处理定调子、下结论，误导公众从而对司法人员产生压力；第三，在任何时候（包括诉讼过程中），新闻媒体不得刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论，以保护司法人员的人格尊严。（注：参见谭世贵：“中国诉讼法学研究会98'年会交流论文”——12 《论司法独立与媒体监督》。）此外，许多国家实行审理不间断原则，即对审理案件的法官和陪审官实行封闭式隔离措施，使其在审理案件过程中不能接触新闻媒体，不能与外界进行通讯联系，直到案件审结为止。这项原则也是值得我国借鉴的。　　6.重新检讨和修订再审制度。在再审的启动上，应当以当事人的请求为前提，取消法院依职权主动进行再审的做法；在再审的范围上应当仅限于具有普遍法律意义的再审，取消事实问题的再审；在再审的法院上，将再审的管辖权上收到高级法院，取消各级法院对本院裁判的再审权；在再审的次数上实行一次性再审，禁止多次再审；此外，还应当设定再审的时效制度，应当规定在判决生效后的两年之内才能提起再审程序。　　7.对各种具体的诉讼程序进行审查，凡是伤害司法权威的程序制度应予废止。例如，最高人民法院1998年6月29日做出的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第3项规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第3项规定宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当受理。”这一规定就很成问题，不通过一定的程序撤销已经生效的判决，又受理同一案件，是非常不合适的。必定会出现同一个案件存在两个相互矛盾的判决的现象。再比如，在实践中，对于一审量刑过轻的案件，如果只有被告人的上诉，二审维持原判，再通过审判监督程序加重对被告人的处罚的做法也有损司法的权威。因为二审根据上诉不加刑的原则维持原判应该说是正确的，既是正确的，为什么要通过审判监督程序来改呢？一个判决如果没有确定力，朝令夕改，会对司法的权威构成极大的伤害。　　8.禁止将社会效果作为评判办案质量的标准。社会效果是立法应当考虑的问题，而不是司法考虑的问题。在立法时进行利益选择是非常正常的事情，也正因为如此才会产生“规则＋例外”的立法技巧，但是一旦法律已经确定，在司法过程中便不能进行第二次利益选择，否则办理案件过程中便存在双重标准。对于法官来说，法律就是他的上帝，只要案件在实体上和程序上正确了就行，而不应当加上一条所谓的社会效果的标准。既然司法是解决纠纷的活动，就很难出现一个让双方当事人都满意的判决，如果以一方当事人不服从判决，甚至无理取闹作为社会效果不坏的标准，司法的权威便无从谈起。　　9.取消错案追究制度。司法的活动，如同医生一样是一项带有风险性的活动。对于司法者来说，已经发生的纠纷都是过去的事情，在实践中的确有一个主观认识和恢复客观的过程，因此很难保证法官们的每一个判断都是正确的。法官也是人，作为人总有无法克服的认识能力不足的问题，而如果因此办错了案件，都要追究错案责任，恐怕没有人能胜任法官。错案追究的结果，也会极大地降低法官在社会公众中的形象，对于维护司法的权威极为不利。12