效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索.doc

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1、效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索关键词:合同财产理论；购买替代物损害赔偿；违约获益赔偿内容提要:效率违约是经济分析法学派的经典理论之一，其试图通过违约损害赔偿代替合同履行，由于违约损害赔偿的不充分性，使得违约无法实现效率，效率违约理论成为伪命题。遏制效率违约行为，必然以完善违约赔偿责任为目的。将购买替代物的价格与合同价格之差作为赔偿内容，或者剥夺违约获益并赔偿给守约方，是较为直接的遏制途径。一、遏制效率违约的原因（一）效率违约理论内涵经济分析法学派论证违约合理性的基础是：第一，违约方可以赔偿守约方损失的情况下，违约方有权利为了获得更大的利益，在违约和履约之间选择，守约方

2、没有要求违约方继续履行合同的权利。第二，假设交易成本为零。由此，效率违约可以分成两类：避害型和趋利型。在预期收益赔偿有限前提下，一方当事人为避免更重大的损失而发生的违约，称之为避害型；一方当事人的违约收益超过另一方当事人履约的预期收益而发生的违约，称之为趋利型。[3]违约之所以可以成就“效率”，究其根源在于违约损害赔偿责任：一方面守约方获得的违约损害赔偿金等于履行利益；另一方面违约方承担的违约损害赔偿责任小于其所支付的履行成本。违约并没有使任何一方的利益受到损害，所以违约是效率的。按照违约损害赔偿的目的：使守约方处于合同得到履行的状态。但由于存在众多限制赔偿规则，可获赔偿损失的范围大

3、大缩小，违约损害赔偿责任反而成为效率违约的激励机制。[1](P197)本文将从效率违约的非效率性和非道德性两方面论述遏制效率违约的原因。（二）效率违约非效率如上所述，违约损害赔偿责任是效率违约的根本激励机制。一般情况下，违约损害赔偿责任有两种确定方法：守约方所受到的损失；合同价格与市场价格之差，也被称为市场价格损害赔偿。这两种方法都没有完全赔偿守约方的财产损失，同时也没有降低违约方的履约成本，因此违约的“效率性”无法实现。1．可获赔偿损失的范围小于实际发生的损失(1)可预见性规则限制可获赔偿损失的范围违约损害赔偿的最主要限制规则是可预见性规则。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同

4、法》）第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。9在效率违约的类型中，违约方为是否违约判断多发生于合同的履行过程中，以订约时为预见的时点必然降低预见损失的范围；同时违约方为预见的主体，对于非故意违约方而言是合理的，而效率违约的违约方斟酌损失和获益的关系，若以其为预见主体，恰实现了其违约而获益的目的。以订约时来判断违约时的损失，似乎有悖常理，任何人都不会为了违约而订约。[4]《法国民法典》要求欺

5、诈违约者承担较重的责任。[5](2)减损规则限制可获赔偿损失的范围减损规则是第二个重要的限制规则。《合同法》第119条规定了违约损害赔偿的另一个限制规则，即减损规则。其规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。减损规则要求守约方停止继续履行合同，或者积极寻找合理的替代履行。但在合同没有明示的情况下，很难确定原告可以避免的结果是什么，另外减损规则更侧重于保护违约方，以防止经济浪费。若在效率违约的案件中依然适用减损规则，必然缩小守约方可获赔偿的范围。(3)守约方在违约至判决期间的利益无法获得保护违约方若使守约方处

6、于合同得到履行的状况，必须对守约方从违约至判决期间的时间利益承担责任。而此部分利益在违约损害赔偿当中并无法体现出来。合同正常履行时，并不产生此部分利益损失。根据美国《合同法重述》（第二次）的表述，只有在违约的内容是无法支付金钱或者支付确定金钱价值的履行时，才能赔偿判决前的利益。即使可以赔偿判决前的利益，也不能与违约损害赔偿相混淆，并且会根据很低的法定标准加以计算，此利率通常要低于美国金融法案中贷款人所享有的市场利率。[6]2.“市场价格损害赔偿”的不效率在确定守约方的损失时受到各种规则的限制，导致可获赔偿内容的减少。在根据市场价格损害赔偿确定责任时，也不能保证效率违约的效率性。市场价

7、格损害赔偿主要适用于种类物买卖合同，根据合同价格与市场价格[7]之差确定违约损害赔偿责任，这种赔偿方式的优点是无需考虑对法定损害赔偿的众多限制，例如胜诉方不能要求赔偿的诉讼费用。然而，市场价格损害赔偿也是不充分的。第一，市场价格并非商品的价格标签，需要经过推定说明才能确认。若市场价格推定过低，则无法使守约方处于合同得到履行的状况；反之，则会导致守约方不当得利。第二，市场价格是个抽象标准，它是所有参与此类商品交易的主体对此认定的平均价格，而不是守约方对合同货