单方商行为法律适用原则探析.doc

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1、单方商行为法律适用原则探析【内容提要】单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，单方商行为的法律适用在学理上一般认为应该体现对弱者民事主体的保护。笔者则认为德国《商法典》第345条之规定--对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限--可供借鉴。对此，笔者从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。　　【关键词】单方商行为法律适用意思表示立法体系一、问题提出　　单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，学理上又称之为混合交

2、易的行为。【1】单方商行为是基于行为主体的法律属性而进行划分的，所以尽管商行为是法律行为之一种，但是单方商行为却并非是单方法律行为，而依然是双方甚至多方法律行为之一种。相对于单方商行为的是双方商行为，由于“双方商行为要求交易双方不仅都是商主体，同时，他们的活动还都必须具有经营属性，都必须是商行为”【2】，所以，这类商行为当然应适用商法。然而，关于单方商行为应该如何适用法律，学理上以及立法上观点或者规定则不一样。大陆法系一些国家规定，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。【3】而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商

3、法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。【4】在立法体系上，目前我国既没有《民法典》，更没有《商法典》。因此对于单方商行为如何适用法律，则是一个值得探讨的问题。对此有学者认为：“对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。”【5】此外，另有学者也有类似的表述：“加强对与商人进行交易的消费者的保护是现代立法的发展趋势，因此，在单方商行为的法律规范中应体现对非商人的保护，如

4、英美格式合同理论中，对商人型格式合同合消费者型格式合同采取不同的规则，对商人科以较消费者更重的注意义务和诚信义务。因此，单方商行为的法律适用必须考虑对消费者的特殊保护”。【6】然而，关于单方商行为的法律适用，在理念上我们应该考虑对消费者的特殊保护，但是，对消费者的特殊保护表现在法律适用上，所体现的也就是三种可能：要么适用商法，要么适用民法，要么根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法。在笔者看来，法律适用的标准不仅是司法理念上的标准统一，并且统一标准的司法理念也应该反映在具体的法律适用技术之上。换言之，法律适用，首先表现为法律规范的适用，法律

5、实质公平的司法理念的实现是通过法律规范针对具体案件的裁判来实现的。因此，第三种可能——“根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法”——12只是一种理想的状态，因为其法律适用的前提标准的可供选择性以至于司法形式意义上的标准不统一而极易导致法律适用实践中法官司法权力的滥用，而且“双方当事人在实质意义上的公平”之“公平”理解本身就很难有一个具体明确的标准。【7】所以，笔者认为，单方商行为中之法律适用问题即使为了保护非商人主体一方即所谓的“弱势”一方，但是具体到法律适用方面选择的可能无非两种：要么商法，要么民法。究竟是适用商法还是适用民法，不仅要考虑

6、到商法与民法的区别，同时还要考虑到一国的立法体系。就我国而言，笔者以为德国《商法典》第345条之规定——对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限【8】——可供借鉴。对此，笔者将从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果　　学理上对民事法律行为的理解有两种不同的认识。一种认识是民事法律行为就是合法行为，另一种认识认为民事法律行为是一种能够产生法律后果的行为。对此，有学者就民法理论中之法律行为概念的理解分

7、歧认为：其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然地不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需要作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。”【9】而对于两种不同认识的孰优孰劣，有学者评价道：“它所涉及的问题仅仅是：究竟应将传统民法中的‘有效的法律行为’称为法律行为，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征