论司法实践中的法律类推适用本科毕设论文.doc

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1、来源:XXXX大学法学院论司法实践中的法律类推适用姓名：xxx OntheJudicialPracticeOfLegalAnalogyApplication   【摘要】类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。类推研究主要围绕三个问题：如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序，即存在违反计划、非属法外空间、不圆满之开放性漏洞；归以何种类型进行类推适用，即类型及不法类型之认定；以及最后得以何种类推结论，即立场问题之考虑。我国法律漏洞广泛且现实存在，法官适用类推成为部分个案中必然的要求。然而亦有全盘否定类推适用之学说，罪刑法定原则更成为反对类推

2、适用之不争理由。而国外的研究表明，类推适用因法律漏洞之存在、宪法之“裁判请求权”、及正义之要求而成为必须。在各国民事，甚至包括刑事领域的司法实践活动中都广泛存在有类推适用的空间。对现实个案的研究概述了我国司法实践对类推适用的尝试与探索，成功与失败皆俱。其间反映出我国类推适用司法实践在私法领域屡有尝试，但缺少制度性保障和法学方法论支撑之困境。观其长远，我们应首先正视类推适用在司法实践中之存在；进而完善相关理论体系，合理界定类推适用要件；同时加强法律职业者知识提升，提高法学方法论素养；最后完善审判制度改革，强调裁判文书的论理性。 【关键词】类推适用     法律漏洞    类型 

3、    司法实践    完善 论司法实践中的法律类推适用 一、 问题的提出类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。以类推补充法律漏洞的裁判方法，最早见诸于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理安曾言:“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”[①]在德国法学家考夫曼的眼里，所有的法律发现(即个案判决依据的筛选、比较和决定)都是一种类推的过程，它指向扩张的结构，并说明了一个令人服钦的事实——“制定法比立法者更聪明”，也就

4、是说，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。[②]在我国，类推适用正遭遇层层阻碍，其作用力主要来源于两个方面：一是来自外部的阻力，即对类推适用的误解。我国1997年颁布的新刑法明文确定了“罪刑法定”原则，并废止了类推，这被认为是刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志，也使类推被置于与罪刑法定原则决然对立的地位，认为类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。[③]“禁止类推”成为刑法学界的通说。[④]二是来自内部的阻力，即类推适用与生俱来的缺陷。类推适用在司法实践的妥当性，取决于个案间的“相似性”以及“归类”的准

5、确性。然而案件事实之间的相似性及类型，并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。所以怀疑论者认为，就实质而言，类推适用很难说是一个理性的认识过程，它基本上依据评价和决断，即取决于权力的运用；从形式观之，当裁判者适用类推得出个案判决时，他实际上是通过“跳跃”(jump)的方式，从原本存在“差距”(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之间耦合出结论的。因此，依类推而得出的结论，其客观性和正确性是大可置疑的。[⑤]然而我们应该看到，类推是法本来的性格，法律思维一直都是类推思维，[⑥]无论上述何种理由都不能构成对类推适用的全盘否定：罪刑法定原则并不排斥类推适用在私法领域，甚至在刑事领

6、域的适用空间；裁判者个人在类推适用时可能存在的主观化或非理性评价，并不意味类推这一裁判方式存在非理性的一面。而我们恰恰应该“理性地对待非理性的事物”，对类推适用进行中立的“描述”，乃至“规范”，至少是将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路，对类推适用理论作一番新的审视和诠释。对于类推适用之规制存在种种理论，如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别到个别”之推论等。而类推研究中主要围绕三个问题，即如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序，归以何种类型类推，以及最后得以何种类推结论。在司法实践中，法律漏洞之广泛且现实的存在，使得法官使用类推成为部分个案中必然的要求。笔者试图通过对类

7、推制度的理论归纳和剖析，结合现实之司法实践，研究类推制度在司法实践中的适用规则。 二、类推适用的理论分析 试图给概念下定义的努力都是危险的，但学术的交流又需要一个共通的语境平台，尤其是对那些具有多义性、主观性的自然语言的使用。因此，在此借用特征描述的方法，先对文中所涉之类推适用概念进行预设，已达成语词使用上的统一。（一）类推在日常意义上，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。[⑦]该词被用于法律领域，则是指“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”。[⑧]由于通说在刑法适用中排除类推之