也谈死刑的存废问题——兼论重刑主义.doc

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1、也谈死刑的存废问题——兼论重刑主义一　序言死刑是最古老、最严厉的刑罚方法。自意大利刑法学家贝卡利亚于１７６４年在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来的２００余年间，人们对死刑的功能及价值进行了多方位的深入研究。在当今世界人权运动蓬勃兴起的社会历史背景下，更是受到了各国立法者及刑法学家、社会学家的关注。从世界范围内看，减少、限制乃至废除死刑已成为不可抗拒的历史潮流。根据大赦国际组织统计的截止１９９３年底的数字，世界上已有５３个国家全面废除了死刑，有１６个国家对普通犯废除了死刑，有２１个国家实际长期未执行过死刑[i]。我国的香港、澳门地区亦无死刑，台湾规定的死刑虽不少，但实际执行的很少。新

2、中国成立后，我国坚持保留死刑并严格限制死刑的刑事政策。在１９７９年刑法典中，这一点得到了较好的体现。但即在其后不久，我国进入了改革开放的年代。随着经济、政治、文化各个领域逐渐发生变化，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济的犯罪也日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。面对这种形势，８０年代初“严打”方针确定后，关于死刑的规定在全国人大常委会制定的几个单行刑法中日渐增多[ii]。与此相应，司法机关定罪处刑的重刑思想也日益明显化。在这种背景下，一些学者对死刑的立法与司法的膨胀开始进行理性的反思。１９９７年刑法修订的过程中，如何修改中国刑法中的死刑制度，成为刑法理论界讨论的热点。从新颁布的刑法来看，从立法上

3、限制和减少死刑，在一定程度上已得到了立法者的重视。在死刑适用范围的对象上，死刑罪名的数量上、死刑的适用条件上，都作了较大的调整。但是，死刑的存废问题仍在持续，学术界不仅对死刑的合理性多有争执，对死刑存在的必要范围亦是各持己见。事实上，这个问题的本质是重刑主义的合理性问题，死刑不过是严刑酷法的一种而已。笔者对此的基本观点是：死刑必减，但不可废。二　刑事控制模式与死刑死刑起源于古老的同态复仇观念，所谓“杀人者偿命”。但随着社会的复杂化，犯罪种类的增多，死刑便远远地超出了同态复仇的范围。任何社会都面临着犯罪的压力，刑罚就是为弹压犯罪而设置的法律手段。由刑事体制和刑事设施构成一个国家的刑事控制模式，承

4、担着犯罪控制的任务。历史上，刑罚威吓模式曾在刑事控制论中居于主导地位。刑罚威吓模式是以犯罪人的意志自由为前提的，因而根据趋利避害的功利原则，刑罚威吓足以遏止犯罪，心理强制被宣布为唯一正当的犯罪遏止手段。历史上的统治者无不以刑罚相威吓，重刑思想十分明显。因此，死刑便得以广泛的推行。但是，单纯的刑罚威吓无济于事。正如马克思指出：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。但是，历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐（Cain，基督教《圣经》中亚当的长子，曾杀死他弟弟Abel——引者注）以来，利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。”[iii]　犯罪的根源在于社会，根除犯罪就要改造社会。列宁曾指出：

5、“对防止罪行来说，改变社会制度和政治制度比采取惩罚，意义要大得多。”[iv]　当然，遏止犯罪是一个复杂的问题，本文不准备在此作过多探讨，只是想说明一点，单纯走刑罚威吓模式是行不通的。刑事控制模式应以刑罚威吓与社会防卫相结合[v]。6我国当前也面临着刑事控制模式的选择[vi]。在计划经济体制下，以一大二公为特征的单一经济产权关系塑造了呆滞的社会面貌。基于生产资料私有制是犯罪的总根源这样一个命题，希冀生产资料公有制的建立能够彻底铲除犯罪存在的根源，从而出现一个没有犯罪的大同世界。表现在刑法上，就是以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式。在我国法学界，消灭犯罪的观点在各种犯罪学和刑事政策学的理论著作中屡见

6、不鲜。在社会主义国家学者看来，刑事政策有两个目标：一个是直接的经常性的近期目标，即逐渐减少犯罪的产生；另一个是长远的目标，即在逐渐减少犯罪的基础上，而最后从社会上消灭犯罪[vii]。我国的刑事政策，是以预防犯罪，减少犯罪以至消灭犯罪的目的为依据而制定的，因而在实际执行中，是否做到有利于预防犯罪，减少犯罪以至消灭犯罪，也就成为我们评价某一刑事政策或刑事政策执行是否妥当的一个重要标准[viii]。由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的超量投入。事实已经证明，这种理想型的刑事控制模式并不是成功的，主要表现为犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低，大案要案居高不下，更遑

7、论消灭犯罪。而过多地使用刑罚特别重刑（如死刑）却使刑罚在无形之中发生了效果的贬值。我国当前抗制犯罪的主要刑事政策是什么？显然，是８０年代初提出的从重从快政策。应该说，这一刑事政策的提出有其特定的历史背景及其在当时历史条件下的合理性。对于维护当时的社会治安起到了一定的积极作用，使刑事发案率有所降低。但是此后刑事犯罪案件又有较大幅度上升。重大危害社会治安的案件不断发生，团伙犯罪重新抬头，经济犯罪案件也