抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义.doc

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1、抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义摘　要：证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明状态时适用的裁判规范。在合同诉讼中，如果原告将被告作为合同的相对人，向法院提出判决被告履行合同之请求，而被告主张是以他人名义订立合同，合同效力应对被代理人发生，在此情形下，应将被告的主张视为抗辩，并由其对此承担证明责任。关键词：证明责任法；否认与抗辩；证明责任分配引言证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次，每一层次回答并解决一个命题，三个层次之间属于逻辑上的递进联系。第一层次的命题是，法

2、官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其基本含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二

3、，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。在证明责任法理论中，抗辩和否认是确定证明责任分配的一项重要标准。以下，笔者以被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题为例，对明确抗辩和否认

4、这两个概念的理论意义作一讨论。抗辩与否认的基本含义及意义（一）问题的提出《民法通则》第63条第2款的规定“9被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”尽管该条对被代理人对代理人的代理行为承担民事责任作了明确的规定，但它没有对代理行为事实真伪不明状况下的证明责任分配问题作出具体规定。例如在请求履行合同诉讼中，如果请求人（原告）以自己与被请求人（被告）订立合同为由，向法院提出判决被请求人履行合同的请求；而被请求人（被告）则以自己为他人的代理人与请求人订立合同为由，向法院提出不应当由自己履行合同的主张，在此情形下，应由何方当事人对被请求人行为属于

5、或不属于代理行为承担证明责任呢？对此，德国和日本的判例及学说在解释上争议颇大。德国学者主要从民法解释学立场展开了旷日持久的争论。过去是否认说占居上风，随后是抗辩说最为有力，最近又出现否认说卷土重来的趋势。日本的大多数学者曾从抗辩说立场主张，应当由被请求人（被告）对自己为他人代理人实施订立合同之法律行为承担证明责任。日本的下级法院判例也一直持抗辩说。但是，最近有许多日本学者从否认说立场极力主张，应将被告以自己名义实施法律行为的事实（订立合同）作为请求原因的组成部分，由原告对被告是以自己名义订立合同之事实承担证明责任。我国民事诉讼也面临相同的问题

6、，因为按照流行的“谁主张、谁举证”的分配标准，法院在代理行为是否成立的事实处于真伪不明的条件下，将会碰到两难选择：由于原告主张被告的订立合同行为不属于代理行为，因此在代理行为事实真伪不明的情况下，由原告承担证明责任；同时，又因被告主张自己与原告订立合同的行为属于代理行为，所以在代理行为事实真伪不明的情况下，应裁判被告承担证明责任。但是判决在逻辑上必须遵守这样一个规则，即只能判决一方当事人承担证明责任，而不能判决原被告双方都因承担证明责任而败诉。（二）抗辩与否认的含义在确定被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配之前，首先有必要对主张与证明

7、责任分配的关系作一澄清。按照大陆法系的学理解释，主张分为法律上的主张和事实上的主张。前者是指当事人针对诉讼标的提出的请求；后者是指当事人对要件事实提出的陈述。在辩论主义诉讼观指导下，当事人对法律问题只承担主张责任而不承担证明责任，因为法官知法；对事实问题不仅承担主张责任，而且还要承担提供证据责任（针对双方当事人而言，分为本证和反证）和证明责任（只能由一方当事人承担）。但是在一个具体的民事诉讼中究竟该由何方当事人对何种主张承担证明责任呢？按照证明法学的解释，应当按照请求权和对请求权的否认或抗辩以及再抗辩的关系来确定证明责任。即主张请求权和抗辩者

8、承担证明责任；主张否认者不承担证明责任[1].（１）否认（Anfechten）。按照诉讼攻击防御的原理，民事诉讼中的否认，是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或