法律的变迁：从社会控制到公共治理.doc

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1、法律的变迁：从社会控制到公共治理　　关键词:社会控制/法律/公共治理/软法　　内容提要:《通过法律的社会控制》一书系统地阐述了罗斯科•庞德教授对于法律的概念、作用、目的、利益以及法律与人类社会文明的关系等这些法理学最为本质问题的深层思考。作者的某些论断对于今日的中国社会治理仍具有极大的启发和借鉴意义。中国的公域之治需要考虑建构一种软硬并举的“一元多样混合法模式”，与此相关我们必须首先反思和修正传统的法的定义。　　在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教

2、育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更需要这些方面的支持了。——罗斯科·庞德　　软法也是法，更多协商、更少强制、更高自由。——罗豪才　　一、本书的内容简述：作为社会控制工具的法律　　本书共分四章，作者开篇引用美国实用主义首创人威廉·詹姆士的话说任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们的例子，让读者感觉到一股扑面而来实用主义气息。紧接着作者旗帜鲜明地表明立场：不论我们把文明看做事实还是观念，我认为它是各门社会科学的出发点。[1]而文明就是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以

3、控制的内在的或人类本性的最大程度的控制。文明的这种支配力又是如何来得以保持的呢？庞德认为是直接通过社会控制，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。行文至此，作者指出我们维护文明之方法的社会控制的主要手段则是道德、宗教和法律。道德和宗教在人类文明的发展过程中曾经担负了大部分的社会控制，而在近代世界，法律则成了社会控制的主要手段。“但从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。”“今天社会控制首先是国家的智能，并通过法律来行使。”[2]但是作者还是告诫人们必须清醒地认识到“如果假定政治组织社会和它用来对个人施

4、加压力的法律对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。”法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。　　什么是法律这个问题一直是一个争论的题目。作者认为困难的重要根源在于三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者。这三种意义分别是：法律秩序，即通过系统、秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；法律文件，即据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；司法过程和行政过程，

5、即决定各种案件和争端的过程，或者说公务上所做的一切事情。在作者看来这三种意义则可以用社会控制的观念来加以统一。“我们可以设想一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”然而有限法律行动仍然会有其局限性，“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更需要这些方面的支持了。”4　　回到法律的任务这个古老的话题，庞德认为法律的目的是正义，而正义意味着那样一种关系

6、的调整和制度的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。庞德借用耶林的观点把这些要求、愿望或需要称为利益，并把利益分个人利益、公共利益和社会利益三类。同时所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。“不论利益有无一种道德价值，政治组织社会对它的保障就使它成为一种法律权利。”　　“即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价和某种准则。”庞德指出价值问题虽

7、然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。在此作者提出三种法律价值尺度评价的方法，而法院需要做的是必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。　　二、社会法学与庞德的社会工程法学评述　　罗斯科·庞德（R.Pound，1870—1964），美国社会法学派的创始人。庞德年轻时主修植物学，而他最终成为法学家却与他的家庭熏陶有关，他的父亲是位法官，受其影响，庞德很早就对法律感兴趣，不过，他更多的是靠自学成才。庞德深受詹姆士实

8、用主义哲学的影响，此外沃德的社会学理论和罗斯关于社会力量与社会控制的学说也是其法律思想的来源。由于庞德创立的社会法学具有自由主义、社会福利主义、实用主义的色彩，20世纪30年代以来，几乎成为美国法庭上的官方学说，对旧中国的的立法、司法和法学也产生过重大影响，值得一提的是庞德于1946年曾担任中华民国国民党政府教育部和司法部顾问。庞德一生著作等身，据统计，到1960年止，共发表了24本专著，287篇论