证券律师与上市公司信息披露论文

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1、证券律师与上市公司信息披露论文.freelostcare），充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本，要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并

2、不能对所有的法律都了如指掌，也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此，遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。在我国，虽然各种规范文件对证券律师的资格要求、业务范围，甚至行文格式都有非常具体的规定，但是对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就现有规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师

3、在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查。其次，一些法律法规和规章中对证券律师进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任。再次，中华全国律师协会制定了《律师职业道德和执业纪律规范》（1996），其中很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断证券律师的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。近年来证监会对证券信息披露中违规律师的处罚案例来看，证券律师的违规行为主要表现为以下三个类型：1.参与上市公司作假造假，在法律意见书等信息披露文件中虚假陈述欺骗投资者和证券监管部门

4、，从而严重误导投资者。2.未能勤勉尽职，违反高度注意义务，没有全面审查上市公司的材料使信息披露不真实或者不全面。3.律师根本不具有此方面的专业能力，提供的法律服务明显存在瑕疵，出具的法律文件如法律意见书和工作报告不符合法律规定的格式。虽然这8个案例中所涉及到的律师及律师事务所未必能代表现实中律师界的全貌，但是单就8个案例中就有4个涉及到律师出具虚假《法律意见书》和《律师工作报告》这一情节而言，也足以引起我们的警觉。如前所述，证券律师资格许可制度人为地限制了服务提供者的数量，但这种限制并没有消除证券律师群体内部的竞争，每个人实际上都面临

5、着“如果自己不做就会有别人来抢着做”的生存压力，加之高额律师费的驱动，人们很容易忽略利益背后的责任和风险。在股票发行配额制下，企业只要获得了发行配额，其股票就能够发行和上市，因此政府的批文远较律师的法律文书更重要。所有这些客观上都促成了律师作假的发生。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对其客户承担违约责任。因该虚假信息披露而受损的投资者也可以要求律师承担连带的侵权责任。但是，我国法律对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。从表IV中可以看出，这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”；或者以行政责任为主；而

6、对民事责任的规定则极少，只有《证券法》第202条提到了，但是该规定非常笼统，既没有归责原则，也没有免责事由，缺乏操作性；至于刑事责任，虽然《证券法》第202条有所涉及，但由于《刑法》中并没有相应的规定，因此实际上要追究律师虚假信息披露行为的刑事责任是很困难的。此外，作为律师行业基本法的《律师法》和律师自律性规范的《律师职业道德和执业纪律规范》对此都没有提及。回顾我国证券市场近年出现的几桩大案可以发现，从琼民源、红光到银广夏案，弄虚作假互不相让，可谓“作假数额竞比高”。而在这几桩案件的处理过程中法院始终处身事外，没有介入。固然，琼民源案

7、由于最后有国家出面“买单”，投资者获得不错的安置，所以少有诉讼出现。但红光案发后就有股东对做虚假陈述的上市公司提起诉讼，而法院却以“不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的，上述被告在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理；原告所诉其股票纠纷案不属人民法院处理范围”为由拒绝受理。到了银广夏案时，最高法院先是发出一纸通知，中途叫停，而后又将行政程序闲先置，为民事诉讼设立诸多限制。受害人起诉为虚假信息披露的发行人尚且如此，更遑论追究发行人律师的责任了。而发行人既然相安无事，则对律师也就没有动力提起诉求了。诉讼机制的缺乏，使得有

8、关法律责任的规定成为“没有牙齿”的具文，也使追究作假者法律责任、救助受害人成为一个神话。这种缺乏又和前面所说的我国对律师勤勉尽职规定的薄弱、行业内部低层次竞争和巨大的利益驱动纠结在一起，成为律师参与作假的温床。要彻底铲除