论个人信息之商品化论文

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1、论个人信息之商品化论文GB/channel1/11/20001115/313812．html，2011年11月10日访问。）至于被强制商品化后得否主张财产损害赔偿，已为2010年7月1日施行的《侵权责任法》解决。15该法第20条规定所确立的“受害人损失”、“侵权人获利”和“法院酌定”的三择一计算，实际承认了某些精神性人格权的双重利益构成。16通过三择一计算，我国对直接个人信息财产利益的保护在借道精神损害赔偿之外，又铺就了财产损害赔偿之路，前者尚属间接保护，后者已是直接保护。当然，受害人享有对两种请求权竞合时的

2、选择权。如此处理已经大大超前于大陆法系其他国家和地区的立法和实务做法，而已与美国法上公开权的保护力度相当，同时相较美国法通过隐私权与公开权分别保护人格利益与财产利益的做法更胜一筹。(三)直接个人信息商品化之路径:财产规则1972年，美国耶鲁大学法学院教授GuidoCa-labresi和A．DouglasMelamed在《哈佛法律评论》上发表了《财产规则、责任规则与不可让与性———一个权威的视角》论文。（GuidoCalabresi＆A．DouglasMelamed，PropertyRules，Liabilit

3、yRules，andInalienability:OneVieart破产案中客户名单转让权之争即是典型案例。（Stipulatedandconsentagreementandfinalorder，Seehttp://．ftc．gov/os/2000/07/toysmartconsent．htm．最后访问日期2012年1月7日。）我们应当在赋予信息主体本权(包括人格利益和财产利益)的同时，通过制度安排实现信息主体权益与收集、利用者信息自由之间的平衡。(二)间接个人信息商品化之制度平衡设计:责任规则与候补性合同规

4、则1、间接个人信息商品化之责任规则。人格保护与信息自由背后的价值冲突导致了二者在实证中的对峙，个人信息保护的目的在于维护人格尊严，而信息自由则是促进交易发展的重要保障，使制度设计者在利益取向上陷入二难困境。20如何通过制度安排平衡信息主体本权与信息自由?笔者认为，应适用责任规则而非财产规则:一则因间接个人信息外延宏大、主体众多，适用财产规则实行个别谈判，交易成本过巨;二则信息主体若凭借其地位均拒不合作，会影响信息自由造成商业信息闭塞，信息社会不应拒斥信息收集处理，而只能防止被滥用。而在责任规则下，可以不经信息

5、主体同意而为商业收集、处理、利用其个人信息，并给以适当补偿，可以平衡信息主体人格保护与商业信息自由。（纯属行政管理、公共卫生、教育科研等公共利益需要时存在合理使用制度，无须给以补偿，本文只涉及商业利用。）两大法系基本按照责任规则设计自己的个人信息法律制度。一般认为，从现行个人信息保护立法的哲学基础、政治立场上看，基本上可以概括为以欧盟为代表的本体主义(deontologicalapproa-ches)和以美国为代表的实用主义(utilitarianap-proaches)两种模式。（Burk，DanL．，“P

6、rivacyandPropertyintheGlobalDatasphere”(April28，2005)．MinnesotaLegalStudiesResearchPaperNo．05－17．ht-tp://ssrn．/abstract=716862，最后访问日期2011年12月25日。）本体主义在具体制度和规则的设计上以信息主体的权利保护为基点;实用主义以市场和经济发展为其基本价值取向。欧盟及其成员国立法侧重保护信息主体的“个人信息自决权”，但即使是被称为“激进的人权主义”立法的欧盟指令(95/46/EC

7、)也并未规定因商业对个人信息之处理须一律经过信息主体之同意，其第7条规定，对于一般个人信息(不包括敏感个人信息)的处理除了信息主体的明确同意外，还可基于履行当事人一方为信息主体的合同或者为了在订立合同之前依照信息主体的要求，采取措施所必需等收集、处理。美国隐私权政策中责任规则更为明显。美国政府一向主张隐私法的宗旨是防止滥用，而不在于“保护”，341对于商业机构收集、处理、利用隐私，美国法主要采取自律模式，强调隐私应该通过合法的和公平的手段获得，强调“适当的时候”应当告知隐私被采集者或征得他们的同意，美国“在法

8、律和据以获得信息的合同约定中没有禁止性规定时，即使未经本人同意，信息的二次使用一般也被认为是合法的。”21根据美国关于保护隐私的规定，当隐私是信息主体主动自愿提供的，它就丧失了隐私期待，不再受到保护，隐私的商业再利用一般不被法律禁止。如此，除了敏感个人信息外，在一般个人信息商业处理政策上，欧盟指令适用责任规则，其成员国立法均依照指令做出了明确规定或修改，尽管在结构和内容上彼此之间有一定差异。美国法由