劳动合同法实施条例点评

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1、劳动合同法实施条例》点评第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。评析观点：仍然没有解决村民委员会、居民委员会的用工主体资格问题。这应该是由制定主体是国务院所决定的，不可能在全国对“两委”地位定性存在争议而且各地情况不一情况下作出统一规定。个人认为，在广东省珠三角的诸多村民、居民委员会，早已具备承担法律责任的经济条件，而且往往已在民政部门注册登记，应当可以纳入劳动法调整范围，并适用劳动合同法。第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用

2、人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。评析观点：本条规定对以往在签订劳动合同方面已形成的成熟经验在法规层面进行了确认。对于劳动者来说，因为劳动合同法实施后关于经济补偿金的计算基数（个人月平均工资）不存在按用人单位平均工资来计算的问题，因此不得也没有必要拒绝分支机构与自身签订劳动合同，但有权要求分支机构出示其营业执照或登记证书，对于无法出具营业执照或登记证书的，有权要求分支机构提供由用人单位法定代表人签章和用人单位盖公章（可以是“***单位劳动合同专用章”45）的签订劳

3、动合同委托书。作为用人单位，如果需要由下属分支机构与劳动者签订劳动合同的，则应当充分履行前述出示营业执照或登记证书、委托书的手续，并且最佳的方式还应当包括让劳动者签名确认已阅读过营业执照或登记证书、委托书，以避免与劳动者在签订手续方面发生争议。外国公司设在中国的分支机构及外国公司设在中国的办事处是否属于此处所指的用人单位设立的分支机构：从法理上而言，因外国公司不属于中国的用人单位，因此虽其取得分支机构登记证书，但并不能直接与劳动者签订劳动合同；同时根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业在我国设立的常驻代表机

4、构不得直接招用雇员，必须通过中国政府指定的中介机构派遣。评析观点：实施条例删除了征求意见稿中原第五条：“自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿”。从国务院制定行政法规的角度，删除原第五条规定，是可以理解的。毕竟《劳动合同法》并未对“自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系”期间的劳动合同解除进行规定。但删除原第五条，则不得不说是一个遗憾，在实践中必定存在（特别是

5、应届大学毕业生在毕业前已与用人单位签订劳动合同性质的协议，而在注销学籍后不按约定报到，由此导致该协议解除，那么由此产生的法律责任由谁承担？如何承担？这在法律上是一个空白。）45第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。评析观点：草案原文为“劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿”。修改建

6、议中提出，应当区分不签订劳动合同的过错责任来决定用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿。实施条例本条规定，首先是一个程序规定，即用人单位书面通知—劳动者不签订—用人单位书面通知终止并支付劳动报酬。其二明确了归责条件，即用人单位在用工之日起一个月内，应当先采取书面通知形式（但不属于强制性规范，不排除采取其他能得到证据证实的方式通知）向劳动者表示要求其签订劳动合同的意思；然后，劳动者向用人单位表示自己不签订劳动合同；最后，用人单位再采取书面通知形式（此处属于强制性规范，否则用人单位将承担不利后果）向劳动者表示终止劳动关系。按照这个行为模

7、式进行行为后，法律后果为：用人单位不需支付经济补偿，但应当依法支付劳动报酬。其三隐含了三个阶段的意思表示内容要求。第一阶段，用人单位书面通知劳动者签订劳动合同，本阶段，用人单位关于签订劳动合同的意思表示内容必须是“用人单位现组织劳动者签订书面劳动合同，然后明确签订时间、地点和其他签订手续性事项”45，但不要求用人单位必须明确与劳动者签订的劳动合同条款将会是什么样的具体权利义务条款。第二个阶段，用人单位就必须开始具体操办签订劳动合同的手续，按事先已告知劳动者的日期、地点及其他手续事项与劳动者办理。按劳动合同法规定，签订劳动合同应当是

8、平等自愿、协商一致，因此本阶段用人单位的意思表示必须包含“用人单位愿意与劳动者签订的劳动合同是什么具体条款，例如期限、工作内容、岗位、地点、薪酬等等”，而本阶段劳动者的意思表示必须包含“能否接受用人单位关于劳动合同的具体条款，不能接受的话，自身又认