论福利权的法律性质论文

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1、论福利权的法律性质论文.freeles）和森斯坦认为，从法律的救济角度而言，所有的权利都是积极的权利，所有的权利都需要政府给予积极的回应，也都有赖于政府承担积极的保护义务。5美国学者苏珊？贝蒂（SusanBandes）也对存在某些绝对存在政府介入的权利前提加以了批评，认为当下的政府是“一个普遍的规制者，广袤的社会、经济和政治战略与选择之网的建筑师”，并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”6这些观点均在一定程度上说明，积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利，都可能同时具备消极和积极两个面向，均可要求国家及政府一定的作为

2、或不作为。2.消极义务与积极义务一般情况下，权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分，前者对应于国家或他人的不作为义务，后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极权利而言，仅仅施加了某种消极义务，强调某种义务性的“不作为”，即要求国家或他人不去干涉、不去侵犯。“消极”的义务特征是传统权利概念的一部分。例如，亚当·斯密（AdamSmith）认为，“多数情况下，纯粹的正义具备消极的品性，仅仅要求我们不去侵犯邻人。我们通常什么都不作便可履行正义规则。”7例如，禁止剥夺他人生命，这就意味着国家抑或他人无论

3、在何时非经某种正当的法律程序都不能剥夺他人生命，这施加的主要是一种消极义务。但是，同消极/积极的划分存在些许问题一样，义务划分也存在一定的问题。所谓的“消极权利”也可能不仅包含着消极义务，而也可能为他人施加某种义务，在个人实施权利被干涉的时，他人应当予以帮助。此外，也施加了这样的义务，赋予其必要的资源以实现这种权利。因此，仅仅将消极义务包涵于宪法之内是存在诸多问题的。这是因为，如果我们所谓的“消极权利”被充分予以尊重，便必须包涵那些获得资源的权利以实现传统的权利。8对此，许多学者展开了相关的讨论。例如，美国学者亨利·舒（HenryShue）9

4、认为，传统的两分法过于简单化。他主张，积极权利实际上也施加了同消极权利一样的义务。由此，他将每种基本权利相对应的义务分为三类。其中，对于诸如福利权的“生存权”而言，则包涵避免剥夺一个人仅有生存手段的义务、保护公民生存手段不受他人剥夺的义务；以及为那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的义务三个层面。也就是说，实际上，对于任何权利而言，都可能包涵三个层次的义务，即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为，保障义务要求政府避免第三人的侵犯，促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务，而不是简单的从消极到积

5、极的图谱，也并非权利成本以及精确与否的判断。103.福利权的积极与消极面向支持福利权的学者们往往通过论证消极权利与积极权利之间的模糊界限，进而说明福利权可以获得一定的保障。当然，即使是他们，也并未彻底否定消极权利与积极权利的界分。对那些反对福利权的学者来说，他们往往将福利权规为积极权利。例如，学者戴维·凯利（DavidKelley）认为“福利权”具有不同于传统自由权的特征，它要求国家的积极保障。11而韦尔曼（iller）教授则认为联邦宪法的整个结构都包含了积极权利。22由此可见，对于福利权而言，在美国人的心目中，即使其并未明确写入宪法，如果能

6、够从宪法中寻求到保障依据，也是令人兴奋的。但是，相对于这些试图寻求福利权的学者们来说，更多学者对福利权的宪法化表示了深深忧虑。在霍尔姆斯和森斯坦的著作中，概括了反对福利权宪法化的论证路径。在他们看来，“宪法是任务有限的法律文件，如果一个国家试图使体面社会需要的所有事情都受法律拘束、司法上可实施，其宪法就要有失去一致性的危险。如果美国人创造了依赖于经济状况获得住宅和卫生保健的昂贵宪法权利，我们宁愿让权利法案超载。”23反对将福利权写入宪法的主要原因，在于福利权是一种依赖于经济状况的权利，往往会带来对于公共财政的挑战，即使这种权利得以规定，往往也

7、难以真正的得以实现。因此，有学者认为，过于执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为了一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。此外，亦有学者进一步审视了美国人对福利的态度。对于美国人而言，其一般都反感“搭便车”的行为，往往在“在应得的和不应得的政府扶助份额之间加以界别”。同时，福利领受者往往也被他人认为是不能自立的人群。因此，低收入人群可能会选择拒绝接受福利援助。因此，对于美国国会而言，深知“索取太多的风险”，而将权利宪法化，会阻滞福利改革的进程。“如果法院不顾公众强烈反对而推行积极权利，最后只能是一个两败俱伤

8、之局；如果法院不能成功的区别法律中应受和不应受扶助贫困者，给每人以扶助，将会受到公众轻蔑。”24当然，基于美国的宪政传统，亦并不认为被写入宪法的权利就能得到保护，而